Экзамен зачет учебный год 2023 / СКО_2011_N3_82
.pdf2011 z№ 3 (82) z 59
В ФОКУСЕ : БАЛАНС И ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТЬ
Американский |
метод |
|
взвешивания |
интересов |
|
|
|||||||||||||||||||||||||
и немецкий |
тест на пропорциональность |
|
: |
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||
исторические |
|
корни |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
* |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Моше Коэн -Элия , Иддо Порат |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||
В данной |
статье |
проводится |
сравнение |
таких |
методов |
принятия |
судебного |
решения |
, как взвешиваниеbalanc- |
( |
|||||||||||||||||||||
ing) и тест |
на пропорциональность |
|
с точки |
зрения |
причин |
их возникновения |
, исторических |
условий- |
фо |
||||||||||||||||||||||
рования |
, |
идеологических |
, политических |
и философских |
коннотаций |
и особенностей |
анализа |
, |
проводимог |
||||||||||||||||||||||
рамках |
каждого |
из них . Авторы |
отмечают |
, что в последнее |
время , при всех различиях |
между |
этими- |
дву |
|||||||||||||||||||||||
тодами , наблюдается |
тенденция |
к их постепенному |
сближению |
(в соответствии |
с более |
общей |
современн |
||||||||||||||||||||||||
тенденцией |
к глобализации |
|
конституционного |
|
права ). |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
³ Тест |
на пропорциональность |
|
; |
метод взвешивания |
|
интересов |
; европейское |
||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
конституционное право ; американское конституционное право ; |
|
|
|||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
формалистический подход ; прогрессивизм |
; либерализм ; права |
человека |
|
||||||||||||||||||
Введение |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
общим |
делом , выходящим |
|
за границы - суве |
|
|||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ренных |
государств. По всему |
миру |
судьи |
|
|
|||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Конституционное |
право |
в настоящий |
моментверховных |
судов собираются |
на конферен- |
|
|||||||||||||||||||||||||
переживает |
глобализацию |
. Оно |
становитсяции , вступают |
в диалог |
по поводу |
своих- |
су |
|
|||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
дебных |
мнений |
и используют |
опыт |
друг- |
дру |
|
||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||
* © M. Cohen-Eliya, I. Porat, 2010. Oxford University Press and New York |
га2. Кроме |
того , во многих |
|
странах |
конститу- |
|
|||||||||||||||||||||||||
University School of Law. All rights reserved. For permissions, please |
ционное |
право |
все больше |
и больше |
|
прибли- |
|||||||||||||||||||||||||
e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org. |
|
|
|
|
|
|
жается |
к одной |
и той же модели . Эта модель , |
||||||||||||||||||||||
Cohen-Eliya M., Porat I. American Balancing and German Propor- |
которую |
|
Лорен |
Вайнриб |
назвала |
« послево- |
|
||||||||||||||||||||||||
tionality: The Historical Origins // International Journal of Constitutional |
енной парадигмой 3,»включает |
в себя |
при- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||
Law. Vol. 8. 2010. No. 2. P. 263–286. |
|
|
|
|
|
|
|
|
мерную |
схему |
судебного |
|
контроля |
и двух- |
|
||||||||||||||||
Данная |
статья была представлена |
в качестве доклада |
наМеждуэтапную |
|
систему защиты прав человека- |
, со |
|||||||||||||||||||||||||
народном |
молодежном |
форуме |
Гарварда |
и Стэнфорда |
в Стэнфорд- стоящую |
|
из положения |
о защите |
прав -и осно |
||||||||||||||||||||||
ском |
университете |
в 2008году , на факультетском семинаре |
в Универ- |
ванной |
на стандартах |
доктрины |
разрешения |
|
|||||||||||||||||||||||
ситете |
Калифорнии |
в Лос -Анджелесе |
вгоду2009и на Ежегодной |
-кон |
конфликтов |
вокруг прав |
человека |
, |
а именно |
||||||||||||||||||||||
ференции |
Израильской |
ассоциации |
права |
и общества |
в Еврейскомдоктрины |
пропорциональности |
. Распростра- |
|
|||||||||||||||||||||||
университете |
в Иерусалиме в 2009году . Авторы |
выражают |
благодар- |
нение ее в правовых |
системах |
различных- |
го |
|
|||||||||||||||||||||||
ность |
участникам |
этих форумов |
за их полезные замечания–, особосударств |
|
было |
особенно |
быстрым , что -приве |
||||||||||||||||||||||||
Уильяму |
Олфорду |
, Дэвиду Битти , Тино Селльюару |
, Стивену |
Гардбаумуло к, |
возникновению |
общих |
правил |
глобаль- |
|
||||||||||||||||||||||
Дитеру |
Гримму , Лоренсу |
Фридману |
, Серхио |
Лопесу Айльону |
и Маркуного |
конституционализма |
|
|
, которые |
Дэвид |
|
||||||||||||||||||||
Ташнету |
. На ранних этапах данному |
исследованию |
финансовую- |
Лоупод |
назвал |
обобщенным |
|
|
конституционным |
|
|||||||||||||||||||||
держку |
любезно оказал |
Институт сравнительного |
публичного праваправом4. Дэвид |
Битти |
даже |
утверждает |
, |
что |
|
||||||||||||||||||||||
и международного |
права Максаим. |
Планк в Хайдельберге . |
|
|
принцип |
|
пропорциональности– это |
« пре- |
|
|
60 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||
дельное |
верховенство права, предполагая» |
, |
ют друг |
друга |
в некоторых |
важных |
чертах и |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
5 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
что согласие |
с этим |
принципом |
|
положит- |
кочасто |
|
обсуждаются |
|
в одном |
и том же контек- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
нец давним спорам вокруг интерпретации сте . Однако |
в американском |
|
конституцион- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||
конституции |
и завершит |
историю |
конституном |
праве , в отличие |
от европейского - , кон |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
ционного |
права . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
цепция |
взвешивания |
|
интересов |
|
никогда |
не |
|||||||||||||||||||||||
Хотя |
во многих |
отношениях |
Соединенныеполучала |
статуса |
официально |
|
принятой- |
. Бо |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
Штаты |
Америки– родина |
конституциона- |
|
лее того , метод |
взвешивания |
|
интересов- |
всег |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
лизма и движущая |
сила его мирового |
успехад подвергался, |
|
жесткой |
критике |
и до сих пор |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
американское |
|
конституционное |
|
право -не слеявляется |
крайне |
спорным |
понятием |
|
в консти- |
||||||||||||||||||||||||||||||||
дует |
этой |
общей |
модели . Судьи |
Верховноготуционном |
праве |
Соединенных |
|
Штатов- |
Аме |
||||||||||||||||||||||||||||||||
суда |
США |
неохотно |
заимствуют |
конститурики . Начиная |
с 1950- х годовXX века метод |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ционные |
положения |
и модели , |
возникшие взвешивания |
|
интересов |
находился |
в центре |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
иных |
правовых |
системах |
, в частности |
приноживленной |
дискуссии |
|
в Верховном |
суде |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
цип пропорциональности. Вместо |
этого |
аме- |
|
США |
10 |
. Как недавно |
сформулировал |
|
Ричард |
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
6 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||
риканское |
конституционное |
право , опираясьФаллон |
, « применение |
[ метода ] взвешивания |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||
на абсолютный |
статус |
текста |
Конституции интересов |
часто |
вызывает |
|
бурный |
протест |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
США , выступает |
за категориальный |
|
констинесогласных |
|
судей , утверждающих |
, что суд |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
туционный |
анализ , в котором |
конституционотступил |
от строгой |
приверженности |
|
защите |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ный |
контроль |
|
начинается |
и заканчивается |
индивидуальных |
|
прав.»Поскольку |
назван- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
11 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
стадии установления |
нарушения |
права-. Аменые методы |
кажутся |
близкими |
с аналитиче- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
риканские |
конституционные |
доктрины -сосреской |
|
|
точки |
зрения |
, уместно |
задаться |
-вопро |
||||||||||||||||||||||||||||||||
доточены |
на разработке |
|
сложных |
категорийсом , почему |
отношение |
к принципу |
|
пропор- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
и подкатегорий |
для |
выделения |
|
типов |
-наруциональности |
|
столь |
различно |
|
в Европе |
и в |
||||||||||||||||||||||||||||||
шения прав , заслуживающих |
|
конституционСоединенных |
|
Штатах Америки . Почему- |
в Ев |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
ного |
контроля |
, и уровня |
рассмотрения - , пропеи |
|
|
принцип |
|
пропорциональности |
|
почти |
не |
||||||||||||||||||||||||||||||
менимого |
к каждому |
из этих типов . Недавнопдвергается |
|
критике |
, а концепция |
|
взвеши- |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
Фредерик |
Шауэр |
в связи |
с этим |
утверждалвания, |
|
интересов |
вызывает |
|
столько |
возраже- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
что американское |
конституционное |
право нийв |
и сопротивления |
|
в Америке |
? Европей- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
гораздо |
большей |
степени |
основано |
на-прависких |
|
сторонников |
|
принципа |
пропорциональ- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
лах , чем |
неамериканское |
|
( в основном |
-евроности |
|
|
это сопротивление |
|
ставит |
в тупик . Они |
|||||||||||||||||||||||||||||||
пейское |
), |
указывая |
на отсутствие |
в нем- |
станутверждают |
, что в конечном |
счете та или иная |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
дартизированного |
теста |
на пропорциональ- |
форма |
|
двухуровневого |
|
теста |
на пропорцио- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ность . Он также |
выдвинул |
смелую |
мысль нальность |
является |
неизбежной |
|
и основан- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
том , |
что европейское |
конституционное |
правоной ,на требованиях |
|
здравого |
смысла |
. Почему |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
формируясь |
с течением |
времени |
, выработаетбы не воспользоваться |
|
тем , что методвзве |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
в будущем |
такую |
же основанную |
на правилахшивания |
интересов |
знаком |
американскому |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
структуру |
, как |
и в более |
зрелой |
американ- |
правоведению |
, и не увеличить |
его роль- в кон |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ской |
конституционной |
системе. Таким |
обра- |
|
ституционном |
|
дискурсе |
вместо |
его маргина- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
7 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
зом , разница между европейским |
и америлизации |
и использования |
|
для подчеркивания |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
канским |
конституционным |
правом |
подаетсяразличий |
между |
американским |
|
и европей- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
как разница |
между правилами |
и стандарта- |
ским |
|
|
конституционным |
|
правомПодобный? |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
12 |
|
|
|
|
|
|
|
|
ми8. Однако стандарты есть |
и в Соединенныхподход |
|
иногда |
|
объясняют |
американским- |
изо |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
Штатах |
Америки |
. Ведь |
это– родина |
анти- |
|
ляционизмом |
|
и односторонностью |
|
представ- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
формалистического |
|
движения , избегающеголений13. Разумеется |
, можно |
отрицать |
, что у |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
правил |
и предпочитающего |
стандарты , |
этопроцедуры |
|
взвешивания |
|
интересов |
|
и теста |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
явление |
не обошло |
стороной |
и конституцион- |
а пропорциональность |
|
есть что - либооб |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ное право . Антиформализм |
присущ |
концепщее , и утверждать |
, что , несмотря |
на их- |
по |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ции взвешивания |
интересов |
, которая |
во- |
мноверхностное |
|
сходство , они различаются- |
ха |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
гих отношениях |
напоминает |
принцип |
пропоррактером |
анализа |
. Однако |
мы полагаем |
, что |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
циональности |
|
и также |
основана |
на стандарразличия |
все же недостаточно |
|
существенны |
, |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
тах9. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
чтобы |
|
оправдать |
различие |
в подходах |
к двум |
||||||||||||||||||||
Эти два метода– взвешивание |
|
интересов этим |
|
|
методам |
, как |
будет |
показано |
в части1 |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
и тест на пропорциональность– напомина- |
|
настоящей |
|
статьи . Можно |
обнаружить- |
дру |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 3 (82) |
z 61 |
|
|
|
|||||||
гие , более |
перспективные |
|
объяснения - |
неко , что сейчас |
|
кажется |
естественным |
-обсуж |
||||||||||||||||||||||||||||||||
сходства |
правовой |
и политической |
культурыдать |
их в едином |
контексте . |
и опровергнем |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
Соединенных |
|
Штатов |
Америки |
и Европы |
|
В главе 1 мы рассмотрим |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
14 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
их различных |
|
аспектах |
. В настоящей |
|
статьетри основных |
аргумента |
, связанных |
с различ- |
||||||||||||||||||||||||||||||||
мы предлагаем |
|
иное , ранее |
в значительнойным |
характером |
анализа |
при использовании |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
степени |
недооценивавшееся |
|
объяснение- |
|
разтеста |
|
на пропорциональность |
|
и методавзве |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ницы |
между |
методом |
взвешивания |
интересовшивания . Затем мы обратимся |
к созданию |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
и тестом |
на пропорциональность |
, которое- |
теоста |
|
на пропорциональность |
|
|
в Германии |
( в |
|||||||||||||||||||||||||||||||
новывается |
|
на исторических |
|
различиях- |
межчасти 2) и появлению |
его в Соединенных |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ду этими методами . Поскольку |
тест |
|
на- |
проШтатах |
Америки |
( в части3), отмечая |
|
отно- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||
порциональность |
|
возник |
в Германии |
|
, имеетшение |
|
соответствующих |
|
концепций |
к правам |
||||||||||||||||||||||||||||||
смысл |
рассмотреть |
различные |
пути |
|
развичеловека , а также |
их правоведческую |
-харак |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
тия двух |
методов |
в Германии |
и Соединенныхтеристику |
как |
формалистических |
|
или - анти |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
Штатах |
Америки |
соответственно |
. Мыполаформалистических |
|
. В заключение |
, в части4, |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
гаем , что это сопоставление |
|
в значительноймы обсудим |
последствия |
исторического - |
под |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
степени поможет объяснить различное- |
отхода |
постольку |
, поскольку |
они связаны- |
с раз |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ношение |
к этим |
двум концепциям |
в Европеличным |
отношением |
Европы |
и Америки |
к |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
в Америке . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
взвешиванию |
и пропорциональности |
|
;-мы по |
||||||||||||||||||||||
Рассматривая |
|
историю |
понятий |
|
взвешиставим |
также |
вопрос |
о правомерности |
- отож |
|||||||||||||||||||||||||||||||
вания |
интересов |
и пропорциональности |
, дествлениямы |
|
этих двух |
понятий . |
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
обнаруживаем |
, что между |
ними |
есть |
принци- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||
пиальные |
различия |
, которые действитель- 1. Различия |
|
в особенностях |
|
анализа |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
но настолько |
|
велики , что |
« перевешивают |
» при использовании |
|
метода |
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
сходства . Так , например , понятие |
пропорци- |
взвешивания |
интересов |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
ональности |
|
первоначально |
развивалось |
|
в |
и теста |
на пропорциональность |
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
рамках административного |
|
права |
и имело |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
разве |
что косвенное |
отношение |
к праву- |
|
чаВ данном |
разделе |
|
мы кратко |
обсудим |
-анали |
||||||||||||||||||||||||||||||
стному , в то время как понятие |
взвешива- |
тическую |
сущность |
пропорциональности |
|
и |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ния интересов |
зародилось |
|
в частном |
|
правевзвешивания |
с целью |
|
определить |
, отличают- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
лишь |
потом |
распространилось |
на публичноеся ли. |
методы |
друг от друга характером - |
ана |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
Более |
того , тест |
на пропорциональность |
быллиза . Всюду , |
где |
вводится |
тест |
на пропорци- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
создан |
как одна |
из попыток |
|
защитить |
-индиональность |
|
, он имеет |
одну |
и ту же основную |
|||||||||||||||||||||||||||||||
видуальные |
|
права |
в условиях |
их слабой- |
закодвухэтапную |
|
структуру |
. На первом |
|
этапе- |
сле |
|||||||||||||||||||||||||||||
нодательной |
|
поддержки |
, в то время |
как |
методдует |
установить |
, что |
действиями |
правитель- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
взвешивания |
|
интересов |
был |
создан |
с прямоства |
оказалось |
ограничено |
|
некоторое |
право . |
||||||||||||||||||||||||||||||
противоположной |
|
целью– для контроля |
за На втором |
|
этапе |
правительство |
должно- |
по |
||||||||||||||||||||||||||||||||
излишне |
ревностной |
( либертарианской- |
) кзазать , что оно преследовало |
некоторую- |
|
ле |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
щитой |
прав |
человека |
со стороны |
Верховногоитимную |
цель |
и что ограничение |
было- |
про |
||||||||||||||||||||||||||||||||
суда США , основанной |
на чрезмерно |
-букпорционально |
|
этой цели . Тест на пропорци- |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
вальной |
интерпретации |
текста |
Конституцииональность |
|
включает |
в себя |
три критерия |
: |
||||||||||||||||||||||||||||||||
США . Наконец , тест на пропорциональностьво - первых , средство , предназначенное |
|
|
для |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||
развивался |
|
в процессе |
формалистической |
достижения |
цели |
правительства |
, |
должно |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
доктринальной |
практики |
немецких |
администподходить |
для достижения |
этой |
целиумест(- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ративных |
судов |
и не имел |
связи с антифор- ность); во - вторых , из всех |
подходящих- |
дол |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
малистическим |
|
направлением |
в философиижно |
быть |
выбрано |
то средство |
, которое |
в |
||||||||||||||||||||||||||||||||
права , в то время |
как вокруг |
метода |
|
взвешинаименьшей |
|
степени |
ограничивает |
|
право- |
ча |
||||||||||||||||||||||||||||||
вания |
было |
сосредоточено |
|
движение |
|
америстного |
|
лица |
необходимость( |
); в - третьих , |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
канских |
прогрессивистов |
|
, направленное- |
проущерб |
|
частному |
лицу |
от ограничения |
его |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
тив формализма |
в судопроизводстве |
|
|
. Такимправа |
должен |
|
быть пропорционален |
|
выгоде |
|||||||||||||||||||||||||||||||
образом , мы полагаем , что исторический |
|
правительства |
|
в отношении |
|
достижения- |
|
по |
||||||||||||||||||||||||||||||||
подход позволяет наблюдать интересное- |
явставленной |
|
цели пропорциональность( |
|
|
в |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ление : две правовых |
концепции |
, возникшиеузкомв |
|
смысле)15. Например |
, |
в израильском |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
очень |
разных |
условиях |
, сблизились |
|
настольделе |
Хорев |
против |
Министерства |
транспор- |
62 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||
та16 об объездной |
дороге , которой |
следовалопонятиям |
в Соединенных |
Штатах |
Америки |
и |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
по решению |
иерусалимского |
|
муниципалитетадругих |
странах . Во - первых |
, немецкие - и ка |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
пользоваться |
|
для |
того , чтобы |
|
во время- |
субнадские |
исследователи |
|
часто |
утверждают |
, что |
|||||||||||||||||||||||||||||
боты |
машины |
ни в коем |
случае |
не проезжалитест на пропорциональность |
|
лучше |
структу- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
через |
квартал |
ультраортодоксальных |
|
|
иудееврирован, |
и является |
|
более научным , чемпро |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
Верховный |
суд Израиля |
провел |
анализ - следуцедура |
взвешивания |
|
интересов |
, поскольку |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ющим образом . Во - первых , установил- |
ограделится |
на три |
аналитически |
отдельных- |
те |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ничение |
права на свободу |
передвижения |
|
стаи , которые логически связаны |
и дополняют |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
определил |
|
законную |
|
цель |
правительства |
|
какдруг друга , в то время |
как метод |
взвешивания |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
защиту |
религиозных |
|
чувств . Затем |
|
он -примеинтересов |
является |
расплывчатым |
, чересчур |
||||||||||||||||||||||||||||||||
нил три критерия |
теста |
на пропорциональ- |
общим |
и неструктурированным . На осно- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
19 |
|
|
|
|
|
|
|
|
ность : а )способствует |
|
|
ли средство |
, выбранвании этого |
можно |
утверждать |
, что тест |
на |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
ное правительством |
|
( объезд ), достижениюпропорциональность |
|
имеет |
боUльшую |
-цен |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
поставленной |
|
им цели |
( защите |
религиозныхность , чем взвешивание |
интересов |
, а именно : |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
чувств )– тест на уместность |
; б )действи- |
|
он лучше |
помогает |
|
судьям |
структурировать |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
тельно |
ли избранное |
|
средство |
|
в наименьшейсвои решения |
и приходить |
к правильным- |
за |
||||||||||||||||||||||||||||||||
степени |
ограничивает |
|
право , |
о котором |
|
идетключениям |
, делает |
судебный |
процесс |
|
более |
|||||||||||||||||||||||||||||
речь – тест |
на необходимость |
пропорцио; в ) |
- |
|
прозрачным , придавая судебным решениям |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
нально |
ли ограничение |
|
права |
на свободу- |
|
пебольше |
легитимности |
, и оказывает |
лучшее |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
редвижения |
|
выгоде |
|
от защиты |
|
религиозныхрегулирующее |
|
и воспитательное |
|
влияние |
на |
|||||||||||||||||||||||||||||
чувств – тест |
на пропорциональность |
|
|
в узкобществом |
и правительство |
. Напротив -, про |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
смысле . Применив |
эти три критерия |
, Верховцедура |
взвешивания |
|
интересов , будучилише |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ный суд Израиля |
пришел |
к выводу |
, что- |
объна четкой |
структуры |
|
, предоставляет |
судьям |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
езд должен |
быть |
обязательным |
|
|
только |
вобоUльшую |
свободу |
усмотрения |
и скорее |
|
может |
|||||||||||||||||||||||||||||
время |
субботней |
молитвы . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
позволить |
им поддержать |
нарушение |
прав |
|
||||||||||||||||||||||||
Как и тест на пропорциональность |
|
|
, методчеловека |
со стороны |
|
правительства |
|
. Возмож- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
взвешивания |
|
интересов |
применяется |
|
в- слуно , исследователи |
, придерживающиеся |
- тако |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
чае , когда имеет место ограничение |
|
или- |
обрего мнения |
, переоценивают |
нормативный- |
ас |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
менение |
некоторого |
|
конституционного |
|
правапект принципа |
|
пропорциональности |
|
. Однако |
|||||||||||||||||||||||||||||||
или иного |
конституционного |
|
положения |
|
,важнееи, |
то , что , сопоставляя |
между |
собой- |
ме |
|||||||||||||||||||||||||||||||
как и тест |
на пропорциональность |
|
, онис тод взвешивания |
интересов |
и критерии |
|
теста |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
пользует |
сравнение |
между |
|
ограничением |
|
наилипропорциональность |
|
, они проводят |
-некор |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
обременением |
|
права |
и интересом |
правительректное |
сравнение |
взвешивания |
и пропорци- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ства17. Так , |
в первом |
деле о свободе |
слова , ональностигде |
. Лишь |
применение |
последнего |
из |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
была |
применена |
эта процедура |
|
( Шнейдертрех критериев– « пропорциональности |
|
-в уз |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
против |
штата |
Нью - Джерси), в решении |
|
по ком смысле »– аналогично |
процедуре |
взве- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
18 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
которому |
муниципальный |
|
запрет |
на распрошивания |
интересов |
. Первые |
два представ- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
странение |
|
рекламных |
|
листовок |
|
был |
оспоренляют собой |
тесты |
целей и средств |
, незатра |
||||||||||||||||||||||||||||||
как неконституционный |
|
, Верховный |
|
суд СШАгивающих |
взвешивания– по крайней |
мере |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
сопоставил |
право |
на свободу |
слова |
|
с -заинв том смысле |
, как оно обычно понимается |
в |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
тересованностью |
муниципалитета |
|
|
в чистотеамериканской |
|
судебной |
практике. Первые |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
20 |
|
|
|
|
|
|
|
улиц |
и вынес |
|
решение |
, согласно |
которомудва подтеста – на уместность |
и на необхо- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
данном |
конкретном |
|
случае |
|
запрет |
нарушалдимость – не требуют |
сопоставления |
между |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
право |
на свободу |
слова . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
целью |
и правом . В них требуется |
всего лишь |
|||||||||||||||||||||||||
Существует |
по крайней |
|
мере |
три отдельлучшее |
соответствие |
|
между |
средством |
|
и |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
ных аргумента |
в пользу |
того , почему |
эти цельюдва – такое , которое |
причиняет |
|
праву |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
метода – взвешивание |
|
интересов |
и тест |
нанаименьший |
|
ущерб . В этом |
смысле |
первые |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональность – отличаются |
с точки |
два критерия |
теста |
функционируют |
|
какПа |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
зрения |
проводимого |
|
в их рамках |
анализа |
. ретоМы - оптимальные |
|
решения. Кроме того , |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
21 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
рассмотрим |
|
теперь |
эти аргументы |
и проблеамериканское |
конституционное |
правоис |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
мы каждого |
|
из них ; наш |
общий |
вывод– ана- |
|
пользует тесты , очень похожие |
на первые |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
литические |
различия |
|
сами по себе не помогадва критерия |
теста |
на пропорциональность |
|
, |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ют объяснить |
|
разницу |
в подходах |
к этим |
|
двумхотя и не на стадии |
взвешивания |
интересов |
в |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 3 (82) |
z 63 |
|
|
|||||||
конституционном |
|
анализе |
. Например |
, тестрелигиозныхна |
|
чувств . Вместо этого Верховный |
|||||||||||||||||||||||||||||||
наименее |
|
ограничивающее |
|
средство |
,-занисуд Израиля |
оценил степень ущерба ,-нане |
|||||||||||||||||||||||||||||||
мающий |
важное |
место |
в американском - |
консенного |
каждой |
ценностисогласно, |
крите- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
ституционном |
праве , очень |
схож со вторымриям |
каждой |
|
из них начал |
искать |
реше- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
критерием – необходимости , а первый |
кри- |
|
ние , которое |
бы принципиально |
сократило |
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
22 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
терий – уместности – внутренне присущ |
кажстепень ущерба для одной |
из этих |
ценностей |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
дому из трех |
уровней |
|
судебного |
рассмотре- ( религиозные |
|
чувства |
) и в то же времямини |
||||||||||||||||||||||||||||||
ния , даже |
в наиболее |
« осторожном |
» и-рациомально |
затронуло |
другую |
( свободу |
передви- |
||||||||||||||||||||||||||||||
нальном |
тесте . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
жения ). |
Таким |
и является |
|
решение |
об -обяза |
|||||||||||||||||
Во - вторых , некоторые |
сторонники - протельном |
объезде |
квартала |
в субботу |
лишь в |
||||||||||||||||||||||||||||||||
порциональность |
|
утверждают |
, |
что тест |
натечение |
нескольких |
|
минут |
во время |
молитвы . |
|||||||||||||||||||||||||||
пропорциональность |
|
|
более |
объективен- |
и Этана ситуация |
, в представлении |
Битти , также |
||||||||||||||||||||||||||||||
дежен , поскольку |
|
его аналитическая |
|
структуподчеркивает |
|
преимущества |
|
теста |
на -про |
||||||||||||||||||||||||||||
ра делает |
его неуязвимым |
для одной |
изглавпорциональность , сосредотачивающего |
- |
|
вни |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ных проблем |
, неизбежно |
присущих |
|
процедумание |
на обстоятельствах |
|
дела , а не на- |
цен |
|||||||||||||||||||||||||||||
ре взвешивания |
|
интересов– проблемы |
не- |
|
ностных |
суждениях |
|
, и тем самым |
способст- |
||||||||||||||||||||||||||||
соизмеримости |
. В отличие |
от метода |
взвешивующего большей легитимности |
и меньшей |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
вания , тест |
на пропорциональность |
|
даже субъективности |
|
судебных |
решений. Мы мо- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
24 |
|
|
|
|
|
третьем |
своем |
критерии |
( пропорциональножем противопоставить |
такой |
аргументации |
||||||||||||||||||||||||||||||||
сти в узком |
смысле |
) не требует |
сравнения два основных |
возражения |
. Во - первых , этот |
||||||||||||||||||||||||||||||||
двух несоизмеримых |
|
ценностей |
. Вот |
удачныйаргумент |
верен |
по отношению |
к методу- |
взве |
|||||||||||||||||||||||||||||
пример , |
которым |
|
можно |
проиллюстрироватьшивания |
в той же мере , |
что и по отношению |
|||||||||||||||||||||||||||||||
это утверждение . Представим |
|
себе |
собачьюк тесту на пропорциональность |
. Иными- |
сло |
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
23 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
выставку |
с несколькими |
конкурсами |
: лучшийвами , если возможно |
применить третий- |
кри |
||||||||||||||||||||||||||||||||
бульдог |
на выставке |
, |
лучший |
шнауцерт. п . |
и терий |
этого |
теста |
таким |
образом |
, чтобы при |
|||||||||||||||||||||||||||
Однако |
существует |
|
в том |
числе |
и финальныйэтом |
не требовалось |
сравнивать |
несоизме- |
|||||||||||||||||||||||||||||
конкурс |
на самую |
|
лучшую |
собаку . Сравнениеримые ценности |
, то возможно |
точно |
так же |
||||||||||||||||||||||||||||||
одного |
шнауцера |
|
с другим |
оправдано , но применитькак |
и процедуру |
взвешивания |
|
интере- |
|||||||||||||||||||||||||||||
сравнивать |
|
между |
|
собой |
бульдогов |
|
и -шнаусов . Этого |
ни разу |
не было |
сделано |
не из - за |
||||||||||||||||||||||||||
церов ? Согласно |
этому |
аргументу |
, тест |
наструктурных |
|
ограничений |
|
метода |
взвешива- |
||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональность |
|
|
позволяет |
нам найти- |
нияре аргументов |
, а из - за специфики |
подхода |
||||||||||||||||||||||||||||||
шение : мы берем бульдога– победителя |
сре- |
американских |
|
судей . Что еще более важно , |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ди бульдогов |
и шнауцера– победителя |
|
среди данный |
аргумент |
, по сути , пренебрегает |
тем , |
|||||||||||||||||||||||||||||||
шнауцеров |
, |
и задаемся |
|
вопросом , |
наскольконасколько |
при |
любом |
проведении |
теста |
на |
|||||||||||||||||||||||||||
каждый |
из них близок |
к идеальному |
|
бульдогупропорциональность |
|
или процедуры |
взвеши- |
||||||||||||||||||||||||||||||
или шнауцеру |
с точки |
зрения |
стандарта- |
соотвания |
обязательны |
|
и неизбежны |
норматив- |
|||||||||||||||||||||||||||||
ветствующей |
породы |
. Аналогичным |
|
образомные оценки . Нужно |
учитывать |
относитель- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
и тест |
на пропорциональность |
|
рассматриваную важность |
|
конфликтующих |
прав |
и -инте |
||||||||||||||||||||||||||||||
ет каждую |
ценность |
|
с точки |
зрения |
ее -собстресов . Так , например |
, в деле |
Шнайдер |
|
против |
||||||||||||||||||||||||||||
венных |
критериев |
|
, не нуждаясь |
в сопоставлештата |
Нью - Джерси |
существенный |
|
ущерб для |
|||||||||||||||||||||||||||||
нии несоизмеримого |
|
, и лишь |
потом |
задаетоправданного |
государственного |
интереса– |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
вопрос |
по каждому |
из них , в какой |
мере- |
начистоты |
улиц– не имел |
приоритета |
над -ме |
||||||||||||||||||||||||||||||
рушение |
правила |
|
затрагивало |
сущность |
|
этойнее существенным |
ущербом |
для свободы- |
сло |
||||||||||||||||||||||||||||
ценности |
. Очевидно , Дэвид Битти прибегава , учитывая |
боUльшую |
относительную |
- важ |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ет к схожему |
аргументу |
для объяснения- |
|
тоность |
последней |
в демократическом |
|
обще- |
|||||||||||||||||||||||||||||
го , почему |
при |
вынесении |
|
решения |
по- |
израстве . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||
ильскому |
|
делу |
Хорев |
|
против |
Министерства И наконец |
, в - третьих , сторонники |
теста |
|||||||||||||||||||||||||||||
транспорта |
|
не был |
применен |
метод |
взвешина пропорциональность |
|
часто |
полагают |
, что |
||||||||||||||||||||||||||||
вания |
интересов – тогда |
Верховному |
суду метод |
взвешивания |
|
интересов |
обеспечивает |
||||||||||||||||||||||||||||||
Израиля |
пришлось |
бы сравнивать |
между правам |
человека |
меньшую |
|
степень |
защиты |
|||||||||||||||||||||||||||||
собой |
несоизмеримые |
|
|
ценности |
. По мнениюпо сравнению |
|
с ним . Они |
утверждают |
, |
что |
|||||||||||||||||||||||||||
Битти , не следовало |
|
сопоставлять |
важностьпонятие |
пропорциональности |
|
основано |
на |
||||||||||||||||||||||||||||||
свободы |
передвижения |
|
с важностью |
защитыпредставлении |
|
о том , что защита |
прав- |
чело |
64 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
века – нормальная |
ситуация |
, а нарушениелировки |
|
норм |
которой |
, с исторической |
|
точки |
|||||||||||||||||||||||||||||
их – это исключение |
, и может |
быть |
поддерзрения , создавали |
лишь ограниченную |
|
|
базу |
||||||||||||||||||||||||||||||
жано |
лишь |
в случае |
несомненной |
|
его -оправдля таких |
прав . Использование |
|
теста |
на- |
про |
|||||||||||||||||||||||||||
данности25. Данный |
аргумент , однако , осно- |
порциональность |
, требовавшего |
, чтобы- |
пра |
||||||||||||||||||||||||||||||||
вывается |
|
не на каком |
|
бы то ни было |
различвиительство |
выбирало |
лишь |
|
такие |
средства , |
|||||||||||||||||||||||||||
между |
процедурами |
|
анализа |
в рамках - взвекоторые |
минимально |
затрагивали |
бы -инди |
||||||||||||||||||||||||||||||
шивания |
|
интересов |
и проведения |
теста |
навидуальные |
|
права , способствовало |
|
установ- |
||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональность |
|
, а , скорее , на допущелению |
|
формальных |
ограничений |
|
для -поли |
||||||||||||||||||||||||||||||
нии существования |
в конституционной |
- кульцейских |
властей |
и включению |
понятия |
прав |
|||||||||||||||||||||||||||||||
туре тех правовых |
систем , где принято- |
исчеловека |
в немецкое |
позитивное |
публичное |
||||||||||||||||||||||||||||||||
пользовать |
тест |
на пропорциональность - |
, траправо . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||
диционных |
|
установок |
, заведомо |
придающих В этой |
главе |
анализируются |
|
исторические |
|||||||||||||||||||||||||||||
больший |
|
« вес » защите |
прав |
человека -. В корнипо |
принципа |
пропорциональности |
|
-в Прус |
|||||||||||||||||||||||||||||
нятии |
взвешивания |
интересов |
нет ничего- |
сиита , политически |
и интеллектуально |
|
-доми |
||||||||||||||||||||||||||||||
кого , что препятствовало |
бы появлению- |
схонировавшей |
|
среди |
немецких земельXVIIIв и |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
жей ситуации |
|
в США . Например |
, тест -на деXIX веках . Как будет |
описано |
|
ниже , между |
|||||||||||||||||||||||||||||||
тальное |
рассмотрение |
|
даже |
в самой |
мягкой1882 |
и 1914годами |
правовая |
|
доктрина -про |
||||||||||||||||||||||||||||
форме , которую Фаллон назвал |
« взвешивапорциональности |
широко |
применялась - |
судь |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
нием с гирями |
», « отличается |
|
от других- |
проями прусских |
|
административных |
судов . Итак , |
||||||||||||||||||||||||||||||
цедур |
взвешивания |
своими предпосылкаминачнем, |
с краткого |
введения |
|
|
в основы -прус |
||||||||||||||||||||||||||||||
согласно |
|
которым |
“ вес ” прав |
человека - чрезского |
административного |
права . |
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||
вычайно |
высок , и потому |
правительственный |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||
интерес |
должен |
быть |
достаточно |
|
“ весом 2”,.1. Принцип |
пропорциональности |
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||
чтобы |
одержать |
[ над ними ] верх. Кроме» |
|
и правовое |
|
государство |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
26 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
того , даже |
в основанной |
на понятии |
пропор- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
циональности |
|
правовой |
системе |
|
( такой , какНачиная |
со второй |
половины XVIII |
века |
|
||||||||||||||||||||||||||||
канадская |
) подход , отдающий |
приоритет- |
праПруссия |
постепенно |
эволюционировала |
от |
|||||||||||||||||||||||||||||||
вам человека |
|
согласно |
прецедентному |
делуавторитарного |
|
государства |
, в котором |
король |
|||||||||||||||||||||||||||||
Оукса27, с течением |
времени оказался размыбыл высшим |
|
|
и единственным |
|
источником |
|||||||||||||||||||||||||||||||
тым28. Таким образом , некорректно |
препод- |
власти , к государству |
, управляемому |
|
-зако |
||||||||||||||||||||||||||||||||
носить |
тест |
на пропорциональность |
|
как- |
средном – правовому |
государствуRechtsstaat( |
). |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
ство , которое |
, в отличие |
от метода |
взвешива- В это время |
|
Пруссия |
была |
военной |
и-эконо |
|||||||||||||||||||||||||||||
ния интересов |
|
, по самой |
своей |
сути |
( а не мическойв |
державой |
во главе |
|
с Фридрихом- |
Ве |
|||||||||||||||||||||||||||
связи |
с культурными |
условиями |
) защищаетликим . Хорошо |
знакомый |
с принципами- |
про |
|||||||||||||||||||||||||||||||
права |
человека . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
свещенного абсолютизма , испытавший - влия |
||||||||||||||||||||||||
Этот |
краткий |
обзор |
приводит |
нас к-вывоние первых |
ростков |
либерального |
учения об |
||||||||||||||||||||||||||||||
ду о том , что различия |
в характере |
анализаобщественном |
договоре |
и рационализма |
( на |
||||||||||||||||||||||||||||||||
этих двух |
методов |
не могут здесь играть- |
|
рекоторых |
основывались |
идеологии |
Великой |
||||||||||||||||||||||||||||||
шающей |
|
роли |
и , следовательно |
, не могут- |
созФранцузской |
|
|
революции |
и борьбы |
Соединен- |
|||||||||||||||||||||||||||
давать |
существенных |
|
различий |
|
между этиминых Штатов |
|
Америки |
за независимость |
от |
||||||||||||||||||||||||||||
двумя |
понятиями |
. Проследим |
теперь |
историюбританской |
|
короны |
), |
Фридрих |
Великий- |
по |
|||||||||||||||||||||||||||
появления |
|
теста |
на пропорциональность |
|
лагалв |
, что монарх– не обладатель |
неограни- |
||||||||||||||||||||||||||||||
Германии |
|
и метода |
взвешивания |
|
интересовченнойв |
власти , а , скорее , « первый |
слуга- |
сво |
|||||||||||||||||||||||||||||
Соединенных |
|
Штатах |
|
Америки . |
|
|
|
|
его государства 29». Таким образом |
, |
он стре- |
||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
мился |
построить |
правовую |
систему |
Пруссии |
|||||||||||||||
2. Корни |
|
принципа |
пропорциональности |
на базе |
принципов |
рационализма |
|
, религиоз- |
|||||||||||||||||||||||||||||
в германском |
административном |
|
|
ной терпимости |
и защиты |
индивидуальных |
|||||||||||||||||||||||||||||||
праве |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
прав . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
При |
его преемнике |
Фридрихе |
Вильгель- |
||||||||||||||||
Принцип |
|
пропорциональности |
|
впервые- |
возме II30 завершилась |
кодификация |
права- |
Ко |
|||||||||||||||||||||||||||||
ник в Германии |
. Он стал |
важным |
|
инструменролевства |
Пруссии |
. Статья(2)10Всеобще- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
том введения |
|
индивидуальных |
|
прав в правого земельного |
|
праваAllgemeines( |
Landrecht) |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
вую систему |
авторитарного |
режима |
, форму1794 года |
наделила |
правительство |
полномо- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 3 (82) |
z 65 |
|
|
||||||||
чиями |
осуществлять |
полицейский |
|
надзор 2.с2. Судебный |
контроль |
и развитие |
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||
целью |
|
обеспечить |
общественное |
спокойст- |
принципа |
пропорциональности |
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||
вие , |
но ограничивая |
эти полномочия |
лишь |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
необходимыми |
для достижения |
|
данной целиПредставления |
о правовом |
государстве |
и о |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
мерами |
. Статья |
гласила |
, что « полиция - должпропорциональности |
|
|
мер |
легитимным - |
це |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
на принимать необходимые меры |
|
для |
под- |
лям |
требовали |
создания |
институционально- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
держания |
общественного |
спокойствия -, безого механизма |
|
для проведения |
их в жизнь . |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
пасности |
и порядка31.»Это |
стало |
|
законода- |
Это |
и стало |
основой |
|
формирования |
|
чрезвы- |
||||||||||||||||||||||||||||
тельной |
базой |
первого |
критерия |
теста начайно |
влиятельных |
|
административных |
|
|
судов |
|||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональность |
. Как из формулировки Пруссии |
во второй |
|
половинеXIX века..По- -- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
данного |
положения |
, так и из его внутреннейскольку |
прусский |
парламент– ландтаг – |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
логики |
|
очевидно , что оно ломает традициюбыл, в реакционным |
|
органом |
, |
исполнявшим |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
соответствии |
с которой |
, |
наоборот |
, |
действияраспоряжения |
|
правительства |
|
, он не требовал |
||||||||||||||||||||||||||||||
государства |
в рамках |
публичного |
права- |
Гертакой |
важной |
меры |
по предотвращению- |
зло |
|||||||||||||||||||||||||||||||
мании |
легитимизировались |
. Если |
ранее- |
дейупотребления |
|
полицейской |
|
|
властью , -как от |
||||||||||||||||||||||||||||||
ствия |
государства |
считались |
|
законными- |
,ветственностьда |
|
министров |
. Таким |
образом |
, в |
|||||||||||||||||||||||||||||
же если сами по себе не допускались |
правомсередине, |
XIX века , после |
того |
как |
германские |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
то теперь |
законность |
любого действия - завилибералы утратили |
|
иллюзии |
относительно |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
села |
от эксплицитной |
дозволенности |
|
его- |
завозможности |
|
создания |
эффективной |
-парла |
||||||||||||||||||||||||||||||
коном . В этом была и остается |
|
вплоть -до соментской |
системы |
управления |
, их требования |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
временности |
суть |
принципа |
правового - госуответственности |
министров |
|
сменились- |
тре |
||||||||||||||||||||||||||||||||
дарства |
в немецком |
публичном праве . Хотябованиями судебной |
|
ответственности |
-. Ины |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
точное |
|
значение |
и внутренняя |
логика |
понятмия словами , теперь , вместо |
того чтобы- |
мини |
||||||||||||||||||||||||||||||||
« правовое |
государство Rechtstaat» ( |
) остают- |
стры и их подчиненные |
отвечали |
перед- |
пар |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ся спорными |
, этот |
принцип |
сыграл |
в Гермаламентом |
, либералы |
|
требовали , чтобыгосу |
||||||||||||||||||||||||||||||||
нии |
роль , схожую |
с ролью британского - приндарственные |
чиновники |
несли |
ответствен- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ципа |
« верховенства |
права », налагая |
ограностьи |
перед |
судом. Сторонники |
такой |
-ре |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
33 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
чения |
на правительственные |
|
действия -и надеформы |
|
рассматривали |
|
судей |
как |
лучших- |
га |
|||||||||||||||||||||||||||||
ляя граждан гораздо большей степеньюсворантов индивидуальных |
прав |
в случае |
угрозы |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
боды , |
чем это было бы в противном |
случае. административного |
|
|
посягательства. |
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
32 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
34 |
|
|
|
|
|
|
|
С функциональной |
точки |
зрения |
требование В итоге возникла |
|
отдельная система - адми |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональности |
( а именно , чтобы- |
иснистративных |
|
судов. Эти суды |
имели |
полно- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
35 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
пользование |
полицейских |
мер было |
пропормочия |
контроля |
над полицейскими |
|
властя- |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ционально |
|
целям , установленным |
|
закономми) . Между 1882 |
и 1914годами |
Высший |
-ад |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
36 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
соответствовало |
требованию |
|
правовогогосуминистративный |
суд Пруссии |
постоянно- |
при |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
дарства |
и дополняло |
его . Оба принципапредбегал |
к тесту |
на пропорциональность |
|
как |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ставляют собой способы обуздать системуметоду, в |
исследования |
|
легитимности |
вмеша- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
которой |
полицейские |
власти |
|
формально- |
слательства |
|
правительства |
в экономическую |
и |
||||||||||||||||||||||||||||||
бо ограничены |
. Понятие |
правового |
|
государсоциальную |
жизнь . Не провозглашая |
нового |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ства |
позволило |
правительству |
|
|
ограничиватьправового |
принципа |
|
эксплицитно, Высший |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
37 |
|
|
|
|
|
|
|
индивидуальные |
права |
граждан |
, |
но лишь административный |
|
|
суд Пруссии |
установил |
в |
||||||||||||||||||||||||||||||
том случае , когда такое вторжение |
|
открытоцелом |
ряде важных |
|
решений , что использо- |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
разрешалось |
законом . Принцип |
пропорциование |
полицейских |
|
мер , приводящее к- огра |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
нальности |
ограничил |
эти полномочия |
ещеничению |
|
политических |
и экономических |
прав , |
||||||||||||||||||||||||||||||||
сильнее |
, позволив |
правительству |
|
осущестдолжно |
быть |
пропорционально |
и подлежит |
||||||||||||||||||||||||||||||||
влять |
только те меры , которые |
|
необходимыузкому |
толкованию |
|
. В прецедентном |
|
-реше |
|||||||||||||||||||||||||||||||
для достижения |
его легитимных |
|
целей -. Инииы |
по делу Кройцберга |
(1882) |
Высший- |
ад |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ми словами |
, требование |
|
четкой |
|
правовой- |
министративныйба |
суд Пруссии |
отменил - реше |
|||||||||||||||||||||||||||||||
зы для использования |
|
полицейских |
|
мер |
иние берлинских |
властей |
, запрещавшее - |
стро |
|||||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональности |
|
таких |
мер |
целям имелиительство |
зданий , |
загораживавших |
|
вид на |
|||||||||||||||||||||||||||||||
целью расширить автономию отдельнойличнациональный |
|
памятник |
, на тех основаниях , |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
ности |
в рамках |
правовой |
системы |
, не-имеючто правительство |
|
может |
действовать |
|
|
лишь |
|||||||||||||||||||||||||||||
щей |
конституционного |
|
билля |
о правах . |
для предотвращения |
|
|
угрозы |
общественной |
|
66 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||
безопасности |
|
и не вправе |
навязывать |
-гражмании |
как |
либертарианские |
, накладываю- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||
данам |
собственные |
эстетические |
взгляды |
.щиеПо ограничение |
на применение |
правитель- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
другому |
делу было вынесено |
|
|
решение -, соственных |
полномочий |
и расширяющие - |
по |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
гласно |
которому |
ограничения |
|
на свободу- |
|
литическиесо |
и экономические |
|
свободы -. Та |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
браний |
и манифестаций |
для социал - демокраким образом |
, либеральная |
буржуазия была |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
тов должны |
быть |
основаны |
|
на конкретныхэкономически |
|
и политически |
сильно |
заинте- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
фактах . Такие факты должны |
|
показывать- |
|
подресована |
в продвижении |
подобных |
правовых |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
линную |
опасность |
этих |
собраний для -общеизменений42. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||
ственного |
порядка , и ограничения |
не могут Однако |
следует |
отметить |
, что , несмотря |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
быть |
основаны |
|
лишь |
на предположениях- |
|
|
напо связь |
между |
принципом |
пропорциональ- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
лиции |
о том , что распитие |
алкоголя |
предстаности |
и теорией |
естественного |
права |
и- на ас |
||||||||||||||||||||||||||||||||
вителями |
политической |
оппозиции |
неизбежсоциацию |
|
пропорциональности |
|
с судебным |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
но повлечет |
за собой |
нарушение |
общественактивизмом |
, методы |
вынесения |
решений |
, |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
ного порядка . Особенно |
строгий |
тест |
былприменяемые |
|
судьями |
прусских администра- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
38 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
проведен |
в процессе |
принятия |
ряда решенийтивных, |
судов , оставались |
, в сущности |
,- фор |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
касавшихся |
пьесы |
« Ткачи », вызвавшей- |
неодмалистическими |
|
и никогда |
не менялись - в сто |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
нозначную |
реакцию ; в этой |
пьесе усматриварону |
реализма |
или прагматизма |
. СудьиВыс |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ли мятежные |
мотивы |
и даже |
подстрекательшего |
административного |
|
суда |
Пруссии- |
счи |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
ство к народному |
восстанию |
|
|
против |
капи- |
тали , что действуют |
в рамках |
формалистиче- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
листов - эксплуататоров |
. Высший администской |
традиции |
германского права , позицио- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ративный |
суд Пруссии |
решил , что полициянировавшейне |
|
себя как автономную |
, |
полную |
и |
||||||||||||||||||||||||||||||||
может запретить постановку пьесы , основылогическую систему |
понятий |
и правил ,- содер |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
ваясь |
лишь |
на слабой |
вероятности |
того , |
чтожащую |
в себе |
решения |
для всех |
возможных |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
она приведет |
к мятежу . Вместо |
этого -полислучаев43. Прусские |
судьи |
административных |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ции нужно |
было доказать |
« действительнуюсудов, |
, как правило |
, воздерживались |
|
от- |
ана |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
близкую |
и неотвратимую |
|
опасность |
» наступлиза |
в терминах |
здравого |
|
смысла |
тех выгод |
и |
|||||||||||||||||||||||||||||
ления подобных последствий , чтобы |
оправзатрат , которые |
влечет |
за собой |
то или иное |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
дать применение |
|
цензуры. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
их решение |
. Хотя в прусских |
традициях- |
су |
|
|||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
39 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
допроизводства |
|
внутри |
теста |
на пропорцио- |
|
|||||||||||||||
2.3. Принцип |
пропорциональности |
|
, |
|
|
|
|
|
нальность |
|
не выделялось |
|
трех |
критериев |
|
|
|||||||||||||||||||||||
естественное |
|
право |
и формализм |
|
|
|
|
|
( как это теперь принято |
в немецком |
|
публич- |
|
||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ном праве ), по - видимому |
, одним |
из основных |
||||||||||||||||||
В отсутствие |
|
эксплицитной |
|
защиты |
констифакторов |
, влиявших |
на принятие |
судебных |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
туционных |
прав , |
для оправдания |
введениярешений |
, был |
формальный |
|
анализ |
средств |
и |
||||||||||||||||||||||||||||||
нового |
механизма |
их защиты |
|
в публичное целей |
( установление |
рациональной |
связи |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
право |
Германии |
многие |
либералы |
прибеглимежду |
целью |
и средствами |
и выбор |
наименее |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
к риторике |
, свойственной |
|
сторонникам - |
теорадикальных |
средств |
), а не более |
содержа- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
рии естественного |
права , пронизывавшей- |
|
|
тельнаясо |
контрольная |
процедура |
( взвешива- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
чинения |
либеральных |
прусских |
правоведовние интересов |
), |
которая |
, с нашей |
точки- |
зре |
|||||||||||||||||||||||||||||||
этой эпохи . Двое ведущих |
ученых , внесшихния , обычно |
проводится |
в рамках |
теста |
на |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
вклад |
в развитие |
принципа |
пропорциональпропорциональность |
|
в узком |
смысле. Не- |
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
44 |
|
|
|
|
|
|
ности – Отто |
Майер |
и Гюнтер |
Генрих |
фонмецкие |
либералы |
началаXX века , такие |
как |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||
Берг – прямо |
связывали |
|
принцип |
пропор- |
Макс |
Вебер |
и Ганс |
Кельзен , рассматривали |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
циональности |
и понятие |
|
естественных |
правформалистический. |
|
анализ |
указанного |
типа , |
с |
||||||||||||||||||||||||||||||
Так , например |
, фон Берг писал , что «поли- |
|
одной |
стороны |
, как средство |
гарантировать |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
цейское |
право |
может |
ограничивать |
естестпринципиально |
более эффективную |
прави- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
венную |
свободу |
субъекта |
|
, но лишь |
постолькутельственную, |
|
систему |
, с другой– как |
важное |
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
поскольку |
этого |
требует |
легитимная |
цель. »средство максимального |
расширения |
индиви- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
40 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Согласно |
Майеру |
, « естественные |
|
права- |
тредуальной |
свободы , поскольку |
|
оно установило |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
буют , чтобы |
применение |
|
правительством- |
|
|
четкиепо |
границы |
действий |
государства |
|
и тем |
|
|||||||||||||||||||||||||||
лицейских |
мер было пропорциональным . |
|
»самым |
предоставило |
|
более |
широкое |
про- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
Следует |
также |
помнить |
, |
|
|
|
|
|
|
41 |
|
|
странство |
|
для |
деятельности |
индивидууму. |
|
|
||||||||||||||||||||
что в это время |
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
45 |
|
|
|
|
естественные |
права воспринимались |
-в ГерТенденция |
прусских |
административных |
|
|
судов |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 3 (82) z 67 |
|
||
сосредоточиваться |
на формальном |
анализепреки |
влиянию |
представителей |
американ- |
|||||||
пропорциональности |
|
тех или иных |
мер ихской |
школы правового |
реализма |
, направле- |
||||||
целям развивалась |
|
в рамках магистрально- |
ние Freirechtschule декларировало |
свой |
ради- |
|||||||
го формалистического |
направления |
тогдашкальный |
разрыв |
с доминирующей |
формали- |
|||||||
него немецкого правоведенияRechtwissen( |
- |
стической |
традицией |
тогдашнего |
немецкого |
|||||||
schaft)46. |
|
|
|
|
права |
и потому |
не имело реального |
влияния |
Немецкие |
правоведы |
того |
времени |
во на германскую |
юриспруденцию |
. Очевидно , |
|||||||||||||||||||||||||||
главе с Фридрихом |
|
Карлом |
фон |
Савиньи- |
|
административныеча |
|
суды |
не ассоциировали |
||||||||||||||||||||||||
сто заимствовали |
понятия |
из естественныхсебя |
с этим |
радикальным |
|
движением |
,- оста |
||||||||||||||||||||||||||
наук для |
иллюстрации |
логики |
права |
|
и- опиваясь |
в рамках |
магистрального |
для Германии |
|||||||||||||||||||||||||
сания |
системы |
создания |
и функционирова- |
формалистического |
движения |
. Наконец |
, идеи |
||||||||||||||||||||||||||
ния правовых |
норм . Так , они утверждали |
, Freirechtschuleчто |
среди либеральных |
формали- |
|||||||||||||||||||||||||||||
аналогично |
тому , как из длины |
|
одной сторостов , таких |
|
как Макс Вебер , считались - реаль |
||||||||||||||||||||||||||||
ны треугольника |
|
можно |
вывести |
длины |
двухной угрозой |
принципам |
либерализма |
и- демо |
|||||||||||||||||||||||||
других |
|
его сторон , можно |
и из существующихкратии . Итак , идеиFreirechtschule были про- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
правовых |
норм |
вывести |
все отсутствующие. |
тивопоставлены |
|
формалистическим |
установ- |
||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
47 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
В рамках |
той |
же тенденции |
некоторые - |
сравкам , на которые |
опирались |
принципы |
-право |
||||||||||||||||||||||||||
нивали |
|
правоведение |
с химией |
: если |
в химиивого |
государства Rec( htsstaat) и пропорцио- |
|
||||||||||||||||||||||||||
можно |
|
создать |
вещество |
из определенных- |
|
нальности |
|
. Соответственно |
|
, они не проникли |
|||||||||||||||||||||||
новных |
|
элементов |
, |
то в праве |
можно |
|
создатьив практику |
Высшего |
административного |
||||||||||||||||||||||||
новые |
|
правила |
из основных |
правовых |
нормсуда. |
Пруссии . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||
На то , как себя |
подавала |
немецкая |
юриспру- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
денция , повлияла |
даже |
дарвинистская |
|
теория2.4. Заключение |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||
эволюции |
|
: развитие |
права |
сравнивалось |
|
с |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||
развитием |
|
организма . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Для нашей |
|
аргументации |
|
из истории |
-разви |
||||||||||||||||
Уже |
упомянутую |
формальную |
трактовкутия принципа |
|
пропорциональности |
|
в -гер |
||||||||||||||||||||||||||
принципа |
|
пропорциональности |
|
в решенияхманском |
публичном |
праве |
можно сделать |
||||||||||||||||||||||||||
Высшего |
административного |
|
суда Пруссиинесколько |
|
|
выводов . Во - первых , посредством |
|||||||||||||||||||||||||||
следует |
противопоставить |
другому |
понятиюпринципа, |
|
пропорциональности |
в немецкое |
|||||||||||||||||||||||||||
развивавшемуся |
|
в немецком |
праве |
парал- |
право вошла |
идея прав |
человека |
. Следова- |
|||||||||||||||||||||||||
лельно , хотя |
и независимо– понятию |
взве- |
|
тельно , принцип |
пропорциональности |
- в Гер |
|||||||||||||||||||||||||||
шивания |
интересов |
. В этот |
период |
в германмании признан |
основным |
|
инструментом- |
за |
|||||||||||||||||||||||||
ском правоведении |
|
выросло |
радикальное- |
|
щитыан |
этих |
|
прав . Во - вторых , он должен |
был |
||||||||||||||||||||||||
тиформалистическое |
движение– Freirecht- |
|
обеспечить |
|
защиту |
политических |
и эконо- |
||||||||||||||||||||||||||
schule (« школа |
свободного |
права–»)кото- |
|
мических |
прав , которые |
в то время принято |
|||||||||||||||||||||||||||
рое критиковало |
формализм |
и концептуализмбыло |
относить |
к |
« естественным |
» правам . |
|||||||||||||||||||||||||||
( в основном |
в сфере частного |
права. Его) |
|
Очевидно |
, что либеральная |
буржуазия |
была |
||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
48 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
сторонники |
рассматривали |
право |
какоб принципиально |
|
заинтересована |
в гарантии |
|||||||||||||||||||||||||||
ласть , предназначенную |
|
для решения - контаких |
правовых |
реформ . В - третьих , правовая |
|||||||||||||||||||||||||||||
фликтов |
между |
конкурирующими |
|
интересамидоктрина |
пропорциональности |
не быласвяза |
|||||||||||||||||||||||||||
путем |
взвешивания |
. Правовой |
|
формализмна с реалистическими |
или прагматическими |
||||||||||||||||||||||||||||
критиковал |
и фон |
Йеринг , и в его влиятельправовыми |
|
теориями , такими |
как отстаивае- |
||||||||||||||||||||||||||||
ных работах |
ключевую |
роль играло |
понятиемые направлением Freirechtschule и школой |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
взвешивания |
интересов. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
правового |
|
|
реализма |
в Соединенных |
Штатах |
|||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
49 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
На первый |
взгляд , между |
понятиями - |
взвеАмерики |
. Ее истоки |
лежат |
в формалистиче- |
|||||||||||||||||||||||||||
шивания |
интересов |
и пропорциональности ских |
подходах |
, глубоко |
укорененных |
в -немец |
|||||||||||||||||||||||||||
мер в немецком |
праве |
прямой |
связи |
не былокой ;правовой |
традиции |
. Принцип |
пропорци- |
||||||||||||||||||||||||||
более |
того , в некотором |
|
смысле |
они ассоцииональности |
|
был |
предварительным |
условием |
|||||||||||||||||||||||||
ровались |
с противоборствующими |
|
течениямиповышения |
|
эффективности |
правосудия- |
, ко |
||||||||||||||||||||||||||
в правовой |
науке . Во - первых , метод |
взвешиторого можно |
|
было достичь , сосредоточив- |
|||||||||||||||||||||||||||||
вания |
интересов |
восходит |
к германскому- |
чашись |
на связи |
между целью и средствами , а |
|||||||||||||||||||||||||||
стному |
|
праву , а тест на пропорциональностьне на взвешивании |
противоположных |
-инте |
|||||||||||||||||||||||||||||
возник |
|
в публичном |
праве . Во - вторых- , воресов ad hoc. Наконец , доктрина |
пропорцио- |
68 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||
нальности |
возникла |
не в частном |
праве , аподнятьв |
право |
на уровень |
серьезного |
-и точ |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
административном . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ного |
научного |
предприятия |
, по образцу- |
фи |
|
||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
зики |
или геометрии. Лэнгделлианская |
|
кон- |
|
|
||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
50 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
3. Происхождение |
|
метода |
взвешивания цепция |
|
права , таким |
образом |
, |
приписывала |
|
||||||||||||||||||||||||||||
интересов |
в американском |
|
|
|
|
|
сфере |
права следующие |
|
три научные |
-харак |
|
|||||||||||||||||||||||||
конституционном |
правосудии |
|
|
|
теристики |
: |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
а ) |
определенность |
|
( правовые |
|
выводы |
|
|||||||||||||||
В то время |
как в Германии |
при помощи |
идеиможно |
|
получать |
с уверенностью |
, |
они лишь |
|
||||||||||||||||||||||||||||
пропорциональности |
в систему |
, предусматринезначительно |
|
зависят |
от чьего |
бы то -ни бы |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
вавшую |
ограниченную |
формальную |
защитуло индивидуального |
|
|
усмотрения |
); |
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||
прав |
человека , был |
введен |
такой |
инструмент б ) систематизированность |
( право |
основы- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
защиты , в Соединенных |
|
Штатах |
Америки- |
вамется |
на связном |
и ограниченном |
|
наборе- |
аб |
||||||||||||||||||||||||||||
тод взвешивания |
|
применялся |
для преодолестрактных |
принципов |
); |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||
ния противоположной |
|
проблемы |
. Здесь- |
|
име в ) автономия |
|
( право |
обособлено |
|
от других |
|
||||||||||||||||||||||||||
лась сильная |
поддержка |
защиты |
прав |
-человесфер |
культуры |
, таких как общество , полити- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
ка в формулировках |
закона , а для ограничека или |
нравственность51. ) |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||
ния прав |
такой |
законодательной |
базы |
было Лэнгделлианский |
|
подход |
также |
|
подчерки- |
|
|||||||||||||||||||||||||||
недостаточно |
. Таким |
образом , метод взвешивал принципиальные |
|
различия |
|
между |
-разны |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
вания |
интересов |
стал |
важным |
инструментоми областями |
права |
и различными |
|
егопоня |
|
||||||||||||||||||||||||||||
интерпретации |
|
правовых |
норм |
с целью- |
избетиями |
скорее , чем |
|
различия |
в степени -прояв |
|
|||||||||||||||||||||||||||
жать |
абсолютного |
характера защиты |
правления; |
того или иного |
признака |
|
; абсолютные |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
такая |
интерпретация |
|
достигалась |
|
путем- |
соправа |
и понятия– скорее , чем |
относитель- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
поставления |
прав |
человека |
с другими - важные ; понятийное |
значение |
прав– скорее , |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||
ными |
интересами |
. Кроме того , в отличие чемот их социальную |
|
функцию. Эти утверж- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
52 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
теста |
на пропорциональность |
в Германии дения, |
о праве |
применялись |
Лэнгделлом- |
в ос |
|||||||||||||||||||||||||||||||
метод |
взвешивания |
интересов |
возник |
-в рамновном |
|
в сфере |
частного |
права . Формулируя |
|
||||||||||||||||||||||||||||
ках антиформалистского |
|
движения |
, причемтезисыв |
|
о праве |
как о правовой |
|
науке , |
он имел |
||||||||||||||||||||||||||||
частном |
праве , а не публичном |
. Наконец- |
|
,втевиду абстрактное |
|
частное |
право . Консти- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
ория |
естественных |
прав , ассоциирующаяся туционноес |
право |
он считал , напротив -, « мяг |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
принципом |
пропорциональности |
, с методомким » правом , а не полем |
деятельности |
|
для |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
взвешивания |
интересов |
не связывалась- |
. Насерьезной |
научной |
|
правовой мысли. Одним |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
53 |
|
|
|
|
|
|
|
|
против , прогрессивисты |
, применявшие |
|
этотиззнаменитых |
|
примеров |
лэнгделлианской |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
метод |
в американском |
конституционном- |
|
праюриспруденции |
|
является |
« правило |
|
почтово- |
|
|||||||||||||||||||||||||||
ве , подвергали |
теорию |
естественных |
правго ящика ». Перед |
Лэнгделлом |
|
стоял |
вопрос : |
||||||||||||||||||||||||||||||
критике . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
является |
ли страховой |
договор |
действитель- |
|
|||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ным |
с момента |
|
его помещения |
|
в почтовый |
|
|||||||||||||||
3.1. Метод |
взвешивания |
интересов |
в рамках |
|
ящик |
или с того |
момента |
, когда |
его получила |
||||||||||||||||||||||||||||
критики |
формализма |
и лэнгделлианства |
|
|
страховая |
компания |
? Он разрешил |
|
его через |
||||||||||||||||||||||||||||
ʁʳʣʙʚʛʡʡʞʖʣʧʨʘʤ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
процесс |
логической |
|
дедукции |
, основанной |
на |
||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
правовых |
понятиях |
предложения |
и договора . |
|||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Чтобы |
|
некоторое |
предложение |
|
имело |
-обяза |
|
||||||||||||||
Идея |
взвешивания |
|
интересов |
проникла |
|
втельную |
силу |
и стало |
договором |
, лицо -, кото |
|
||||||||||||||||||||||||||
американскую |
|
правовую |
мысль через |
работырому |
делается |
предложение , должно отреаги- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
Оливера |
Уэнделла Холмса |
- младшего |
-, крировать |
|
на него |
ответным |
предложением |
|
. Но |
||||||||||||||||||||||||||||
тиковавшего |
формализм |
и лэнгделлианствопредложение |
по самой |
своей |
сути |
нуждает- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
в американском |
частном |
праве . Кристоферся в передаче . Таким |
образом |
, пока |
|
письмо |
о |
||||||||||||||||||||||||||||||
Коламбус |
|
Лэнгделл |
, декан |
Гарвардской- |
|
шкопринятии |
предложения |
не получено |
|
и -не про |
|||||||||||||||||||||||||||
лы права |
в последние |
десятилетияXIX века , |
|
чтено , нет ни ответного |
предложения |
, -ни дей |
|||||||||||||||||||||||||||||||
был одним |
из главных |
защитников |
|
формализствительного |
договора |
. Такие |
соображения |
, |
|||||||||||||||||||||||||||||
ма в американском |
|
правоведении |
. Испытыкак общепринятая |
|
практика |
и практические |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
вая влияние |
движения |
немецкой |
правовойсложности |
, названные |
Лэнгделлом |
|
« взвеши- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
науки |
и стремясь |
пропагандировать |
роль- |
праванием |
|
условностей |
», признавались |
|
нереле- |
|
|||||||||||||||||||||||||||
ва как академической |
|
дисциплины |
, он решилвантными |
с правовой |
точки |
зрения. |
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
54 |
|
|
|
|
|
|
|