Экзамен зачет учебный год 2023 / 7. Изменение международных договоров практикой

Изменение международных договоров практикой

Конвенция была принята 23 мая 1969 года. Тункин принимал участие в разработке проекта Конвенции, который был утвержден межгосударственной конференцией в 1969 году. В этом проекте было единственное положение, единогласно исключенное членами Комиссии, содержащееся в ст. 39 («Договор может быть изменен или прекращен последующей практикой государств, которая устанавливает согласие сторон на изменение его положений»).

По смыслу Комиссии по международному праву договор мог быть изменен без внесения поправок в текст, а путем молчаливых действий государств. Однако то, что это положение не было включено в итоговый текст Конвенции, не означает, что это не существует в природе (государства просто не хотели глубоко заниматься этим вопросом). На сегодняшний день все государства исходят из того, что такое изменение возможно, но оно регулируется обычаями. В преамбуле Конвенции говорится о том, что нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в положениях данной Конвенции. Таким образом, государства признали, что определенные положения не вошли в Конвенцию, но опять же это не означает, что таких положений не существует.

Изменение договора последующей практикой государств может приводить:

а) к полной замене договорной нормы;

б) к ее дополнению неким важным новым элементом (наличие этого элемента позволяет отличить это от простого уточнения смысла нормы);

в) к молчаливому прекращению действия этой нормы;

Замена практикой одной нормы другой:

а) ст. 27 Устава ООН говорит, что решения Совета Безопасности считаются принятыми, когда за них поданы голоса девяти членов Совета, включая совпадающие голоса всех постоянных членов Совета; это означает, что постоянные члены должны проголосовать единогласно, однако практика еще с 1950 года показывает, что решения принимаются даже в том случае, если постоянные члены Совета либо воздержались, либо даже не пришли на заседание; статья дополнена важным элементом постоянной практикой, и все с этим согласились; Международный Суд ООН своим консультативным заключением по делу Намибии в 1971 году подтвердил правомерность такой практики;

б) ст. 12 Устава ООН прямо запрещает Генеральной Ассамблее вмешиваться в те вопросы, которыми уже занимается Совет Безопасности; на практике уже давно оба органа ООН в равной степени обсуждают одни и те же вопросы; более того, Международный Суд консультативным заключением от 2004 года по делу о строительстве Израилем стены в Палестине (Wall Case) подтвердил правомерность этой практики;

в) ст. 23 Устава ООН перечисляет постоянных членов Совета Безопасности, где говорится еще об СССР и Китайской Республике; на данный момент в этом списке присутствует Российская Федерация и Китайская Народная Республика (Китайская Республика стала Тайванем);

г) в соглашениях ВТО имеется много положений, где сказано, что решения принимаются квалифицированным большинством голосов, однако фактически сразу государства-члены ВТО перешли к принятию решений по всем вопросам консенсусом;

д) п. 1, ст. 2 Европейской конвенции по правам человека по смыслу разрешает применение смертной казни («Право каждого лица на жизнь охраняется законом. Никто не может быть умышленно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание»); тем не менее, практикой ЕСПЧ, начиная с 1989 года (решение по делу Сёринг против Соединенного Королевства, далее - решение по делу Оджалан против Турции в 2005 году), утвердилось, что государства своей практикой повсеместно запрещают смертную казнь в странах-членах Совета Европы, таким образом, второе положение п. 1, ст. 2 фактически было отменено; в решении ЕСПЧ по делу «Аль-Саадун и Муфзи против Соединенного Королевства» говорится, что последующая практика применения ст. 2 позволяет прийти к выводу о ее молчаливом изменении государствами в части запрета смертной казни во всех случаях, включая военное время;

Изменение договора последующей практикой, не запуская процесс официальных поправок, происходит в следующих случаях:

а) если договор вообще не предусматривает внесения формальных поправок в текст;

б) если договор затруднительно официально поменять (на практике некоторые договоры изменить на практике нереально, например, невозможно достичь консенсуса 160 государств в договоре ВТО);

Устав ООН определяет, что изменения принимаются 2/3 голосов членов Генеральной Ассамблеи и ратифицированы 2/3 Членов Организации, включая всех постоянных членов Совета Безопасности. Это чрезвычайно сложная процедура, по которой Устав формально менялся всего три раза - в 1963, 1965 и 1971 годах. На практике же Устав ООН менялся за 60 лет гораздо чаще, чем Конституция США за 200 лет (неформальная трансформация учредительных договоров организаций).

Чем больше времени проходит с момента заключения договора, тем больше оказываются шансы на успешное изменение договора последующей практикой. Причем речь идет на практике не только об изменении второстепенных норм, иногда практикой меняется даже цель и сущность договора. На смену договорной норме благодаря практике приходит обычная норма международного права. Большинство сегодняшних исследователей права международных договоров считают, что писаная договорная норма меняется той же договорной, но неписаной.

Комиссия по международному праву в своих пояснениях проектов Конвенции говорила о том, что должна быть практика всех участников договора. Затем уже Председатель конференции говорил о том, что такая практика должна быть устоявшейся и согласованной. В действительности же есть понимание, что активно следовать этой практике может лишь часть государств, а от других достаточно, чтобы они с этим соглашались. На практике ЕСПЧ и Международный Суд ООН, чтобы признать произошедшие изменения договора практикой, считают, что достаточно согласие с этой практикой большинства, даже несмотря на активное возражение части государств. Апелляционный орган ВТО считает, что практика должна активно применяться большинством при отсутствии возражений меньшинства.

Современная международная практика исходит из того, что сам по себе принцип pacta sunt servanda не исключает изменения договора соглашением государств. Принцип ничего не говорит о том, что из себя представляет договор, как он должен изменяться и прекращаться. Это не исключает изменения договора с течением времени. Когда договор меняется практикой государств, первые шаги считаются нарушением договора, но с течением времени эта практика оказывается настолько эффективной и удобной, что ей начинают следовать остальные государства либо просто соглашаются с этим.