АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Научно-исследовательские дебюты

Финансово-правовое регулирование активов и пассивов инвестиционных фондов

А. А. Прокудин

Понятие и виды инвестиционных фондов в России. Государственное регулирование в области финансовых рынков реализуется путем установления различных ограничений в деятельности инвестиционных фондов и других финансовых организаций со схожими функциями.

Инвестиционные фонды перекладывают риск по инвестициям на пайщиков фонда, внесших в него свою долю. В отличие от инвестиционного фонда банки1 берут риски дефолта и роста долгосрочных процентных ставок на себя, поэтому периодически происходят банкротства банков из-за ошибок их руководства. Инвестиционные фонды тоже могут обанкротиться, если используют большие объемы привлеченных кредитов2, однако хорошо

1 В России деятельность банков регулируется Законом от 2 декабря 1990 г.

¹395-I «О банках и банковской деятельности» (Ведомости РСФСР. – 1990.

¹27. – Ñò. 357).

2 Такие случаи имеют место достаточно редко, в отличие от банкротств банков, однако могут иметь большой общественный резонанс. Так, фонд Long-Term Capital Management, действовавший в США, управлял несколькими миллиардами долларов привлеченных средств, используя сравнительно низкорисковые арбитражные сделки для получения прибыли. Фондом управляли известные в финансовых кругах США профессора, среди них были даже два нобелевских лауреата по экономике – М. Шоулз и Р. Мертон. Однако фонд использовал огромные привлеченные кредиты общей суммой около 100 млрд долл., и ряд неблагоприятных событий, связанных с объявлением дефолта по государственному долгу некоторых азиатских стран, а затем и России в 1997–1998 гг., привели его к состоянию, близкому к банкротству, 23 сентября 1998 г., что повергло в кризис финансовую систему США. Только благодаря слаженным действиям ряда крупных банков удалось не допустить катастрофических последствий для финансовых рынков всего мира. См.: Ловенстайн Р. Когда гений терпит поражение. Взлет и падение компании Long-Term Capital Management, или Как один небольшой банк создал дыру в триллион долларов. – М.: Олимп-бизнес, 2006.

288

Публичное и частное в праве

управляемый инвестиционный фонд может достигать успехов и без привлечения кредитов вовсе1. Фонды предоставляют больше возможностей для выбора: можно предпочесть консервативную стратегию инвестирования в краткосрочные ценные бумаги с фиксированным доходом (инструменты денежного рынка), а можно

èвысокорисковую – инвестировать в фонд акций или даже в венчурный фонд.

Страховые фонды2 рискуют разориться вследствие крупных выплат при неблагоприятных событиях для застрахованных лиц. Хотя страховые компании осуществляют страхование на случай наступления пенсионного возраста или иного события, влекущего нетрудоспособность человека, однако их руководство заинтересовано в росте прибылей самой компании, а не в росте выплат по страховкам. По этой причине способ инвестирования средств через страховые компании не столь выгоден. Вместе с тем инвестиционные фонды могут сами работать как страховые компании, осуществляя страхование рисков (через продажу прав на рынке ценных бумаг (опционов) или беря на себя риски по контрактам

èполучая за это вознаграждение). На Западе сегодня получили распространение хедж-фонды, которые являются аналогом инвестиционного фонда, поскольку инвесторы расценивают акции хедж-фонда как альтернативу инвестирования в паи закрытого инвестиционного фонда. Хедж-фонды получают прибыль в основном от инвестирования свободных денежных средств, а не за счет сальдо от поступлений по страховкам и трат на страховые выплаты, как обычные страховые компании3.

Пенсионные фонды также имеют отличия от инвестиционных фондов. Суть работы пенсионного фонда заключается в аккуму-

1 Например, фонды, управляемые Уорреном Баффетом, приносили в среднем 30% годовых, несмотря на консервативную низкорисковую стратегию без привлечения кредитов. См.: Хангстрем Р. Г. мл. Путь Уоррена Баффета. Стратегии инвестирования величайшего в мире инвестора. – М.: ЛОРИ, 2000. – С. 63.

2 В России деятельность страховых фондов регулируется Законом РФ от 27 ноября 1992 г. ¹ 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (Ведомости РФ. – 1993. ¹ 2. – Ст. 56).

3 С точки зрения законодательства США хедж-фонд – это частное инвестиционное партнерство. Число лиц, входящих в него, ограничено 99, причем каждый должен инвестировать достаточно крупную сумму денег. См.: Чекулаев М. Хедж-фонд: миф или реальность? // www.internettrading.ru/publish/ hedg1.html.

2891

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

лировании пенсионных накоплений на индивидуальных счетах и их коллективное инвестирование. Инвестиции увеличиваются пропорционально росту стоимости ценных бумаг, в которые вложены средства, а также благодаря выплатам по ним, но лица полу- чают обратно средства только тогда, когда выйдут на пенсию (как правило, по достижении определенного возраста)1.

Инвестиционные фонды, как было показано выше, являются незаменимым средством коллективного инвестирования, поскольку другие организации не могут осуществлять деятельность инвестиционного фонда, эффективно замещая его. Рассмотрим далее виды инвестиционных фондов с точки зрения их правовой организации.

По организационно-правовой структуре фонды коллективных инвестиций, существующие за рубежом, можно разделить на три вида.

1.Корпоративные. Фонды существуют в форме акционерных обществ, руководство этих фондов инвестирует получаемые средства в ценные бумаги.

2.Трастовые. В таких фондах существует четкое разделение полномочий между управляющей компанией и попечителем фонда.

3.Контрактные. Номинальным владельцем фонда является кастодиан (в этой роли выступает независимый депозитарий), но пассив фонда целиком принадлежит его кредиторам – инвесторам либо управляющему2.

При таком разнообразии фондов возникает вопрос: к какому из них можно отнести российские инвестиционные фонды? В ст. 1 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. ¹ 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (далее – Закон) дается их следующее определение: «Инвестиционный фонд – находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физи- ческих и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления».

1 В России деятельность негосударственных пенсионных фондов регулируется Федеральным законом от 7 мая 1998 г. ¹ 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» (СЗ РФ. – 1998. ¹ 19. – Ст. 2071). С правовой точки зрения негосударственные пенсионные фонды – это некоммерческие организации социального обеспечения, в отличие от западных стран, где они являются финансовыми организациями.

2 Ñì.: www.investfunds.ru.

290

Научно-исследовательские дебюты

На первый взгляд, указание на наличие внешнего управления дает основания полагать, что инвестиционный фонд не является юридическим лицом, поскольку не может самостоятельно принимать решения и не нуждается в наличии управляющих органов в своей структуре, однако в ст. 2 Закона дано определение акционерного инвестиционного фонда (далее – АИФ) как акционерного общества – юридического лица: «Акционерный инвестиционный фонд – открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные настоящим Федеральным законом, и фирменное наименование которого содержит слова «акционерный инвестиционный фонд» или «инвестиционный фонд»». В ст. 3 Закона указано, что инвестиционные резервы должны быть переданы управляющей компании в доверительное управление. Правовые отношения в связи с управлением имуществом возникают между акционерным обществом и акционерами, а также между акционерным обществом и управляющей компанией. Таким образом, по юридической структуре АИФ можно отнести к корпоративным фондам. Законодательство не дает ответа на вопрос о том, какую работу по текущему руководству компанией осуществляют исполнительные органы общества, поскольку устав АИФ должен содержать положение о том, что исключительным предметом деятельности этого АИФ является инвестирование полученных средств в имущество, указанное в его инвестиционной декларации (ст. 6 Закона), а решение об операциях с активами принимает управляющая компания (в соответствии со ст. 6, п. 2 ст. 8 и п. 1 ст. 40 Закона). О слабом интересе к АИФ свидетельствует тот факт, что они не получили заметного распространения в России, хотя их могли учреждать с 1992 г., в отличие от паевых инвестиционных фондов, появившихся с изданием Указа Президента РФ от 26 июля 1995 г. ¹ 765.

Другой разновидностью инвестиционных фондов, существующих в России, является паевой инвестиционный фонд (далее – ПИФ), определение которого дано в ст. 10 Закона: «Паевой инвестиционный фонд – обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и

291

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией». В Законе указано, что ПИФ не является юридическим лицом. Правовые отношения в связи с управлением фондом возникают между учредителями доверительного управления (пайщиками) и управляющей компанией, которая выпускает паи, привлекая денежные средства в целях их размещения в финансовые активы, указанные в инвестиционной декларации. Как можно заметить, в этой структуре фонда отсутствует такой излишний посредник, как акционерное общество, необходимое в структуре деятельности АИФ.

Поскольку сами управляющие компании не могут одновременно хранить и управлять финансовыми активами (п. 2 ст. 39 Закона), в деятельности инвестиционных фондов обоих видов немалую роль играет специализированный депозитарий, чьей задачей является хранение ценных бумаг, в которые размещены средства учредителей доверительного управления или акционеров, а также выполнение контрольных функций (например, дача согласия на распоряжение активами инвестиционного фонда – п. 1 ст. 40 и ст. 43 Закона). Номинальным владельцем ценных бумаг, составляющих имущество ПИФ, является управляющая компания, поскольку на ее имя открываются счета, связанные с доверительным управлением (п. 2 ст. 15 Закона).

Исходя из указанных особенностей российских ПИФ, можно заключить, что они ближе по юридической структуре к контрактным фондам коллективных инвестиций. Деятельность таких фондов, распространенных в основном в странах с романо-германс- кой правовой системой, где население чаще инвестирует средства в банковские институты, чем в фондовый рынок, более жестко регулируются государством, и в связи с этим свобода действий управляющих компаний ограничена1. Как показал мировой опыт,

1 Давно замечена такая особенность: чем большее значение для экономики имеют инвестиционные фонды, тем более им свойственна сложная организационная структура. В странах, где малая часть средств населения вложена в инвестиционные фонды, чаще всего фонды имеют более простую структуру – контрактных фондов. Именно в странах с романо-германской системой права банковские институты имеют больший вес в экономике, чем инвестиционные фонды. Возможно, такое распределение по правовым системам и способам финансирования экономики связано с национальными особенностями населения.

292

Научно-исследовательские дебюты

деятельность фондов коллективных инвестиций оказалась более востребованной со стороны инвесторов именно в странах с англосаксонской системой права с трастовыми и, реже, корпоративными фондами. Несмотря на более жесткий контроль попечителя фонда, деятельность управляющих компаний в этих странах в большей мере устраивает мелких инвесторов, чем в странах с контрактными фондами.

Со стороны банковского сектора сделана попытка конкурировать с инвестиционными фондами в области коллективных инвестиций. Правовой формой организации банковских фондов стали общие фонды банковского управления (далее – ОФБУ)1.

ОФБУ является имущественным комплексом, состоящим из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления (п. 2.5 Инструкции Центрального банка РФ ¹ 63). Сравнив данное определение с определением ПИФ, можно найти всего два существенных отличия.

1.ОФБУ не является обособленным имущественным комплексом в отличие от ПИФ. Во-первых, это означает, что ОФБУ учи- тывается на забалансовых счетах самого банка и не имеет самостоятельного баланса, хотя банк ведет необходимые документы по деятельности ОФБУ и знает, кому принадлежат доли в нем, в какой пропорции, сколько они стоят, какова динамика изменения цен на них и др. Во-вторых, банк одновременно обслуживает ОФБУ как депозитарий и управляет средствами фонда. В схеме деятельности ПИФ есть специализированный депозитарий, который следит за соблюдением инвестиционной декларации управляющей компанией, в трасте есть попечитель, выполняющий аналогичные функции, а владельцам долей в ОФБУ приходится рас- считывать на честность банка.

2.Банк не выдает владельцу доли в ОФБУ ценной бумаги, подтверждающей его участие в ОФБУ. Вместо пая, который выдает ПИФ, инвестор получает от банка сертификат долевого уча-

1 Правовой статус ОФБУ установлен Инструкцией ¹ 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утвержденной приказом Центрального банка РФ от 2 июля 1997 г. ¹ 02-287 (Вестник Банка России. – 1997. ¹ 43).

293

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

стия, который не является имуществом и не может быть предметом сделки купли-продажи. Пай ПИФ является ценной бумагой, а потому может быть продан.

Из-за двух указанных отличий права инвестора ОФБУ оказываются менее защищенными. Если из-за технических проблем банк временно не принимает к погашению сертификаты, инвестор ни- чего не может предпринять: он вынужден ждать и рискует потерять средства из-за обесценения активов ОФБУ. Пайщик ПИФ в случае возникновения технических проблем в управляющей компании ПИФ или специализированном депозитарии может распорядиться паем или заложить его и получить деньги. Вторым и, возможно, большим недостатком является невозможность стороннего контроля за действиями банка по управлению ОФБУ1, а жульничеств в сфере коллективных инвестиций достаточно много2. Менее защищенными являются вложения в ОФБУ и по той причине, что государственный контроль за деятельностью ОФБУ намного меньше, чем за деятельностью инвестиционных фондов. На ОФБУ распространяется только одно ограничение, связанное с размещением активов3, тогда как управляющие компании ПИФ сильно ограничены в своих возможностях по инвестированию средств, что дополнительно защищает инвесторов. Однако ОФБУ, в отличие от ПИФ, может инвестировать без ограничений в ино-

1 Территориальные учреждения Банка России проводят периодические проверки банков по управлению ОФБУ. Порядок проведения проверки установлен разделом 7 «Методических рекомендаций по проведению контроля территориального учреждения Банка России в части контроля за деятельностью кредитных организаций на рынке ценных бумаг и совершения расчетов по операциям с государственными и иными ценными бумагами», утвержденных Указанием оперативного характера Банка России от 23 сентября 2002 г. ¹ 128-Т (текст опубликован не был).

2 Наиболее распространенным жульничеством является схема классической пирамиды. На средства фонда скупаются неликвидные активы, которые быстро растут в цене в результате таких покупок, и вместе с ними растет стоимость долей в фонде, однако, когда иссякает приток новых инвесторов, пирамида рушится вследствие падения спроса на этот актив, и поэтому доли обесцениваются. На Западе такая схема известна как схема Понци. См.: Робинсон Д. Всемирная прачечная: Террор, преступления и грязные деньги в офшорном мире. Пер. с англ. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2004. – С. 223–262.

3 В соответствии с п. 6.14 Инструкции Центрального банка РФ ¹ 63, банк не может разместить более 15% активов одного ОФБУ в ценные бумаги одного эмитента (требование диверсификации). Никаких других ограничений на размещение активов ОФБУ не установлено, не считая требований к самому банку (п. 6.3 Инструкции) (Вестник Банка России. – 1997. ¹ 43).

294

Научно-исследовательские дебюты

странные активы, которые могут быть более защищенными, чем российские, а также более доходными. Иностранные финансовые рынки дают намного больше возможностей для зарабатывания денег, чем российский; по этой причине ОФБУ пользуются популярностью у инвесторов, несмотря на дополнительные риски, связанные с их организационно-правовой формой.

Исходя из изложенного, можно классифицировать формы коллективного инвестирования в России по основным критериям следующим образом:

Основание		ÀÈÔ		ÏÈÔ		ÎÔÁÓ
классификации
Обращаемость		обращаемые,		обращаемые,		необращаемые,
долей		непогашаемые		погашаемые –		погашаемые
				åñëè ôîíä
				открытый
Виды долей		только		паи одного вида		паи одного вида1
		обыкновенные
		акции
Статус		юридическое		имущественный		имущественный
образования		ëèöî		комплекс		комплекс
						(забалансовый)
Ëèöî,		управляющая		управляющая		кредитная
распоряжающееся		компания		компания		организация
активами
Наличие		депозитарий,		депозитарий,		все функции
дополнительных		оценщик и др.		оценщик и др.		осуществляет
звеньев в						кредитная
структуре						организация, но
деятельности						она может
						привлечь
						стороннего
						депозитария
Ограничения на		существенные		существенные		только по числу
размещение						эмитентов
активов
Налоговый режим		освобожденный	â	освобожденный	â	общий режим для
образования		части доходов	îò	части доходов	îò	доверительного
		размещения		размещения		управления
		активов		активов

1 В Инструкции Центрального банка РФ ¹ 63 ничего не сказано о видах долей, но каждая кредитная организация может создавать множество ОФБУ, поэтому, видимо, каждый ОФБУ должен иметь только один вид долей (Вестник Банка России. – 1997. ¹ 43).

295

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Как показал мировой опыт, в странах с формирующейся экономикой, к которым относится и Россия, распространены либо аналоги российских ПИФ, либо, чаще, трасты. Трастовые структуры слабо подвержены государственному регулированию, но и занимают маловажное место в экономике и финансах. Главное, что свойственно трастам, – прозрачность их структуры и низкие расходы на содержание. При этом трасты обладают всеми достоинствами ПИФ. В этой связи в России целесообразно использовать накопленный мировой опыт деятельности трастовых фондов, для чего необходимо принять законодательство о создании трастовых инвестиционных фондов наряду с существующими контрактными. Вопрос о дальнейшем развитии ОФБУ, аналоги которых за рубежом получили широкое распространение, и трастовых фондов во многом определяется эффективностью взаимодействия Федеральной службы по финансовым рынкам (далее – ФСФР) и Банка России.

Особенности размещения средств инвестиционных фондов. Требования к размещению средств инвестиционных фондов содержатся в ряде нормативных актов. Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. ¹ 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» (ст. 33–35) устанавливает виды активов, в которые могут инвестироваться средства фондов. К ним относятся:

денежные средства и иностранная валюта; государственные ценные бумаги Российской Федерации и

субъектов РФ, муниципальные ценные бумаги; ценные бумаги иностранных государств1; акции российских открытых акционерных обществ; акции иностранных акционерных обществ;

облигации российских открытых акционерных обществ; облигации иностранных коммерческих организаций; иные ценные бумаги, предусмотренные нормативными акта-

ми федерального органа власти по рынку ценных бумаг.

При первом рассмотрении этого перечня возникает ряд вопросов. Так, непонятно, почему можно инвестировать средства в об-

1 Перечень указанных ценных бумаг установлен постановлением ФКЦБ от 23 апреля 2003 г. ¹ 03-21/пс «О перечне иностранных ценных бумаг и ценных бумаг международных финансовых организаций, которые могут входить в состав активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов» (Вестник ФКЦБ. – 2003. ¹ 6).

296

Научно-исследовательские дебюты

лигации любых иностранных коммерческих организаций, но нельзя инвестировать в облигации, выпускаемые российскими обществами с ограниченной ответственностью (ООО) или закрытыми акционерными обществами (ЗАО). Многие иностранные фонды инвестируют средства, используя производные финансовые инструменты (деривативы), а также золото, другие драгоценные металлы и драгоценные камни.

Федеральный закон «Об инвестиционных фондах» и принятое на его основе Положение «О составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов»1 содержат три существенных ограничения, налагаемых на активы всех российских инвестиционных фондов, которые не встречаются за рубежом. Во-первых, максимальный размер активов фонда, которые могут быть вложены в иностранные ценные бумаги, составляет не более 20% активов фонда. При этом фонды денежного рынка могут вкладывать не более 10% средств в иностранные и российские облигации вместе взятые. Каким образом человек может купить паи фонда денежного рынка, который разместит его средства под процент в растущую стабильную иностранную валюту? Наше население с 1990-х гг. привыкло к размещению средств в валютах других стран, Банк России размещает свои золотовалютные резервы за рубежом, а рядовые граждане, не посещающие регулярно Цюрих, Лондон, Нью-Йорк и Токио, могут только открывать депозиты в российских банках, причем за любую конверсию (обмен) валют с них взыщут около 1–1,5% обмениваемой суммы, тогда как средняя стоимость расходов крупных фондов за рубежом составляет лишь 0,78% в год2, при этом фонды облигаций3 взыскивают в среднем 0,88% в год на обслуживание и вознаграждение управляющего фондом4. Åäèí-

1 Утверждено приказом ФСФР от 8 февраля 2007 г. ¹ 07-13/пз-н (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. – 2007. ¹ 16). 2 См.: Investment Company Institute Fact Book 2005. – P. 27. Обычно расходы фондов денежного рынка намного ниже расходов других фондов, данные по которым приведены здесь.

3 Хотя фонды облигаций и не являются фондами денежного рынка, по составу активов в России и за рубежом они стоят ближе всего к фондам денежного рынка, поэтому данные по их расходам взяты в качестве ориентира для презентации положения фондов денежного рынка. Данных по расходам фондов денежного рынка в статистике развитых стран почти нет.

4 Ñì.: Investment Company Institute Fact Book 2005. – P. 26.

297

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ственным выходом для российских граждан является вложение средств в иностранные фонды денежного рынка (возможно, прежде всего кипрские офшорные фонды), которые не заставят себя долго ждать при повышении спроса в России и откроют здесь свои офисы. Причем их деятельность не будет подпадать под регулирование российской ФСФР, а средства уйдут за рубеж. Непонятна также причина отсутствия в перечне ценных бумаг таких иностранных эмитентов, как муниципалитеты, штаты и государственные органы1.

Вторая проблема, связанная с существующим набором ограничений на размещение активов фондов, заключается в ограни- чении механизма хеджирования (страхования) рисков2. Это делает более рискованными вложения российских граждан и не позволяет ощутимо уменьшать риски управляющим компаниям, хотя другие финансовые учреждения активно пользуются такой возможностью. Даже управление государственным долгом, как утверждает заместитель директора Департамента международных финансовых отношений, государственного долга и государственных финансовых активов Министерства финансов РФ К. В. Вышковский3, сопряжено с использованием деривативов. Почему бы не дать такую возможность инвестиционным фондам? Стоит отметить, что в США одним из самых успешных фондов последних лет стал фонд, проводивший большую часть инвестиций на рынке опционов, т. е. деривативов. Хотя отсутствие возможности проведения операций с деривативами и не отпугивает российских инвесторов, оно ослабляет конкурентные возможности российских фондов по сравнению с западными.

Третьим и, возможно, самым значительным недостатком российского регулирования деятельности инвестиционных фондов является то, что вышеназванные акты не позволяют фондам осуществлять инвестиции в драгоценные металлы и драгоценные камни.

1 Органы государственной власти в ряде иностранных стран имеют право осуществлять заимствования, в том числе в форме выпуска облигаций. Погашение и процентные выплаты осуществляются за счет средств бюджета соответствующего государственного органа, что делает эти займы очень надежными. 2 Инвестиционные фонды могут страховать свои риски лишь на 10% (п. 2 ст. 40 Федерального закона «Об инвестиционных фондах»).

3 См.: Вышковский К. В. Деривативы как инструмент управления рыночным риском // Банковское дело. – 2003. ¹ 6. – С. 28–30.

298

Научно-исследовательские дебюты

На первый взгляд, это небольшое упущение, однако более детальный анализ показывает его существенность в этой области.

Рынок драгоценных камней является не очень ликвидным, поэтому вложения в них связаны с большими издержками. К тому же государственное регулирование оборота драгоценных камней заставляло долгое время граждан покупать камни только в драгоценностях, а не в чистом виде. Закон РФ от 9 октября 1992 г. ¹ 3615-I «О валютном регулировании и валютном контроле», действовавший до 15 июня 2004 г., относил драгоценные металлы и драгоценные камни к валютным ценностям, оборот которых находился под контролем со стороны Банка России. Их нельзя было свободно вывозить из страны после приобретения, операции с валютными ценностями осуществляли уполномоченные банки, они должны были оформлять паспорта сделок при перемещении слитков через границу и т. д. Необходимость оформления специальных документов валютного контроля при совершении сделок с валютными ценностями значительно усложняла операции с ними и делала их очень затратными. Действующий сегодня Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. ¹ 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» исключил драгоценные камни и драгоценные металлы из числа валютных ценностей и освободил операции с ними от валютного контроля. Регулирование этого рынка осуществляется сегодня в соответствии с Федеральным законом от 26 марта 1998 г. ¹ 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», Гражданским кодексом РФ и некоторыми другими актами.

Так, экспорт природных алмазов и бриллиантов лицензируется Минэкономразвития России1, порядок учета и хранения драгоценных металлов и драгоценных камней регулируется соответствующими Правилами2, однако на физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, они не распространяются. Государственное регулирование в этой области ослабло, но не исчезло целиком. Пересечение таможенной границы без декларирования таких ценностей невозможно. Вложения в достаточно стабильный антиинфляционный инструмент – драгоценные кам-

1 См.: Указ Президента РФ от 30 ноября 2002 г. ¹ 1373 // СЗ РФ. – 2002. ¹ 49. – Ст. 4874.

2 См.: Постановление Правительства РФ от 28 сентября 2000 г. ¹ 731 // СЗ РФ. – 2000. ¹ 41. – Ст. 4077.

299

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ни остаются сегодня весьма неудобной операцией, так как инвестиционные фонды, которые могли бы сделать этот рынок легкодоступным и ликвидным, не имеют права вкладывать в них свои активы.

Не лучше обстоит дело и с драгоценными металлами. Спред1 по золоту – наиболее ликвидному из драгоценных металлов товару – составляет более 5%2 у крупнейшего коммерческого банка страны – Сбербанка России. Инвестор теряет при инвестировании в золото 5% (!). Инвестиционный фонд, который инвестировал бы получаемые средства в драгоценные металлы, быстро уменьшил бы размеры спреда. А золото в последнее время выросло в цене: американские и другие западные инвесторы своими покупками повысили цены на него с 250–260 долл. США3 до 850 долл. за тройскую унцию. Инвестиционный фонд Rydex Precious Metals, компания Central Fund of Canada Ltd. и ряд аналогичных организаций за рубежом сделали этот рынок очень ликвидным, государственное регулирование рынка драгоценных металлов в США в результате было ослаблено. В странах с «тяжелым» государственным регулированием оборота драгоценных металлов банки нередко прибегают к такой уловке: они выпускают сертификаты, подтверждающие право на владение неаллокированным4 золотом, что снижает издержки по операциям с драгоценными металлами, но создает риск, связанный с возможностью дефолта банка; эти сделки также не подлежат государственному регулированию и не облагаются налогом на операции с драгоценными металлами, существующим в некоторых странах мира. Аналогичная практика получает распространение и в России. Тем не менее, ФСФР посчи- тала и золото слишком рискованным вложением активов инвестиционных фондов, не разрешив инвестировать средства в драгоценные металлы даже фондам особо рисковых (венчурных) инве-

1	Разница между ценой покупки и ценой продажи слитков дилером.
2	По данным на 27 мая 2006 г. с сайта www.sbrf.ru.
3	В 1999 г. была зафиксирована минимальная цена на золото за последнее

десятилетие. По данным утреннего лондонского фиксинга 21 июля 1999 г. она составила 252,90 долл. США за тройскую унцию (по данным с сайта www.kitco.com/gold.londonfix99.html).

4 Аллокированное золото – конкретные монеты и слитки, находящиеся на хранении в банке, неаллокированное золото – физически не выделенное в хранилище золото в слитках.

300

Научно-исследовательские дебюты

стиций в России. Итогом такого просчета опять станет утечка средств инвесторов за рубеж.

Âнекоторых странах распространены лизинговые фонды, получающие доходы от сдачи имущества в аренду, но российские фонды не могут инвестировать средства в реальные активы (за исключением недвижимости).

Âцелях частичного решения указанных вопросов закон уменьшил требования к инвестиционным фондам некоторых видов. Так,

âсостав интервального и закрытого фондов1 могут входить иные средства, установленные федеральным органом власти по рынку ценных бумаг. Недвижимое имущество и имущественные права на него могут входить в состав имущества некоторых АИФ или закрытых ПИФ.

Инвестиционная декларация каждого фонда может устанавливать только более жесткие ограничения к составу и структуре активов фонда.

Âзависимости от состава активов фонда определяется его вид, причем если название фонда не содержит указания на его вид, то на его деятельность налагаются такие же ограничения, как на фонд смешанных инвестиций. Рассмотрим ограничения, налагаемые на инвестиционные фонды различных видов.

Фонд денежного рынка осуществляет низкорисковые вложения в краткосрочные ценные бумаги и денежные средства, поэтому он может формироваться за счет вложений в деньги, ценные бумаги с фиксированной доходностью (до 50% активов) и паи ПИФ денежного рынка.

Âотличие от фонда денежного рынка фонд облигаций может формироваться также за счет акций и не имеет ограничений по вложениям в ценные бумаги, причем в ценные бумаги с фиксированной доходностью фонд облигаций должен не менее 2/3 рабочих дней в течение каждого месяца размещать не менее 50% активов (п. 3.3 Положения). Непоследовательным является допущение размещения до 40–50% активов фонда облигаций в акции. Представляется более верной позиция, в соответствии с которой фонд облигаций не может размещать средства в акции.

1 ПИФ бывают трех видов в зависимости от порядка погашения паев. В открытых ПИФ их можно погасить в любой рабочий день, в интервальных – только в определенный период времени в году, в закрытых – паи нельзя предъявлять к погашению.

301

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Фонд акций может размещать активы в те же ценные бумаги, что и фонд облигаций. Разница между фондами заключается в том, что фонд акций должен не менее 2/3 рабочих дней в месяц размещать активы в акции. Вложения в паи или акции фондов этого вида являются наиболее рискованными среди всех открытых фондов, а следовательно, среди всех фондов, которые ориентированы на население.

Фонд смешанных инвестиций рассчитан на инвесторов, которые предпочитают получать высокие доходы, как в фонде акций, и одновременно иметь стабильные доходы, как в фонде облигаций. Средства такого фонда должны быть размещены не менее 2/3 рабо- чих дней в месяц не менее чем на 70% в акциях и облигациях.

Индексный фонд размещает средства в ценных бумагах (акциях или облигациях), входящих в расчетную базу фондового индекса, в тех же пропорциях, в каких они входят в этот индекс. Обычно за рубежом он рассматривается экономистами как разновидность фонда акций, а юристами – так же как ETF (exchangetraded fund). Разница в деятельности этих двух вариантов индексного фонда в том, что первый является фондом акций, стремящимся повторить ценовую динамику индекса, а паи второго привязаны в определенной пропорции к фондовому индексу, и инвесторов не интересует деятельность руководства фонда: взглянув на значение индекса, они точно знают, сколько стоят их паи на данный момент. Управление индексным фондом нередко называют пассивным в силу того, что от руководителей требуется лишь хорошая исполнительность; выбор активов не является их обязанностью.

Одним из важных достоинств индексных фондов являются их низкие расходы на поддержание текущей деятельности. Такие фонды не нуждаются в аналитиках и высококвалифицированных кадрах (за исключением трейдеров). В среднем стоимость поддержания деятельности индексного фонда составляет 0,2% стоимости активов в год. Управляющая компания взимает лишь фиксированное по стоимости активов фонда вознаграждение, необходимое для покрытия своих расходов. Обычные взаимные фонды в США в 2002 г. взимали фиксированное вознаграждение на покрытие расходов в размере 1,36% стоимости активов, а также 15–25% прибыли за управление активами фонда.

302

Научно-исследовательские дебюты

Другим достоинством индексных фондов является высокая оперативность при инвестировании средств. Стоимость паев известна постоянно (у других фондов она пересчитывается раз в день после закрытия биржевых торгов). Доли в фонде можно погасить или приобрести в течение дня за короткий промежуток времени. В других фондах часто действует порядок, согласно которому доли приобретаются или погашаются не ранее чем на следующий день. Это связано с особенностью расчета стоимости долей и порядком принятия решений управляющим.

Инвестору редко требуется перемещать средства из одного индексного фонда в другой. При изменении конъюнктуры на фондовом рынке инвесторы перемещают средства из фондов акций в фонды облигаций и даже внутри фондов одного вида. Не считая лишних издержек, такие действия приводят к образованию налогов, которые постоянно уменьшают доходы инвестора. Индексные фонды позволяют экономить на налогах.

Недостатками индексных фондов являются отсутствие защиты инвестора от рыночных потрясений (последствий «мыльных пузырей») и отсутствие возможности у фонда показать доходность больше средней на фондовом рынке.

История образования индексных фондов в странах Запада связана с Бертоном Малкьелем (Burton Malkiel), опубликовавшим в 1973 г. книгу «Случайная прогулка по Уолл-стрит» («A Random Walk Down Wall Street»). В книге приводится важный тезис, касающийся инвестиционных фондов: подавляющее большинство из них не в состоянии показать доходность лучше рынка. Возникает вопрос: а за что платить «профессионалам», которые не в состоянии эффективно управлять фондами? Пресса заметила это издание, и оно стало широко известным. В том же году был основан первый индексный фонд, но он был предназначен для институциональных инвесторов, а не для граждан. Через два года Джон Богл (John C. Bogle) основал «Первый индексный инвестиционный траст» с активами всего в 11 млн долл. США. В 1999 г. этот фонд, переименованный в «Vanguard 500 Index Fund», уже насчи- тывал 100 млрд долл. активов – в среднем он ежегодно рос на 50% и сегодня является одним из крупнейших инвестиционных фондов мира.

На сегодняшний день каждому широко известному фондовому индексу в развитых странах соответствует свой индексный фонд.

303

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Аналогичные фонды созданы и для инвестирования средств в некоторые индексы стран с развивающейся экономикой1.

Фонд прямых инвестиций существует специально для кредитования реального сектора экономики за счет средств населения. Вложения в такой фонд весьма рискованны в силу неизвестности перспектив развития небольших компаний, но они являются часто наиболее прибыльными. По доходности такие фонды могут превосходить фонды акций, а риск инвестирования средств в них не является таким же высоким, как в фонд акций, в связи с отсутствием рыночных рисков.

Вложения в паи фонда венчурных инвестиций являются наиболее рискованными, отчасти поэтому такой фонд может быть создан только в форме закрытого ПИФ. Он размещает активы как в акции мелких компаний, так и в паи обществ с ограниченной ответственностью, их облигации и векселя. За рубежом такие фонды должны подпадать под минимальное государственное регулирование, а потому создаются в форме хедж-фондов.

Фонд фондов по структуре размещения активов очень похож на фонд смешанных инвестиций с той разницей, что фонд смешанных инвестиций имеет ограничения на приобретение паев ПИФ, а фонд фондов не может приобретать акции ЗАО. Средства фонда должны быть размещены 2/3 времени в паях и акциях других инвестиционных фондов.

Исторически первый фонд фондов был создан Бернардом Корнфельдом в 1962 г. в целях уклонения от налогообложения. Фонд формально был зарегистрирован в Канаде. Его штаб-квар- тира располагалась в Женеве, а пайщиками были граждане США2. Со временем стали появляться другие фонды фондов, инвестирующие средства таким образом, чтобы риск был минимален, а доходы фонда сопоставимы с доходами самых прибыльных инвестиционных фондов, поскольку из их паев сформированы активы головного фонда. В зависимости от того, в фонды каких видов инвестируются средства фонда фондов, за рубежом эти фонды подразделяют на фонды взаимных фондов, фонды хедж-фондов (в России – венчурных фондов), фонды закрытых фондов, а также фонды инвестиционных трастов. В зависимости от того, под

1 Ñì.: http://en.wikipedia.org/wiki/Index_fund.

2 Ñì.: http://en.wikipedia.org/wiki/Bernard_Cornfeld.

304

Научно-исследовательские дебюты

чьим управлением находятся фонды, в которые инвестируются средства, выделяют ограниченные (fettered) и свободные (unfettered) фонды фондов. Первые могут инвестировать средства лишь в фонды, находящиеся под управлением той же управляющей компании. В России фонды фондов могут быть только свободными, поскольку им запрещено инвестировать более 35% средств в фонды, находящиеся под управлением той же управляющей компании.

Фонды фондов весьма востребованы за рубежом, где большая часть средств пенсионных фондов и других институциональных инвесторов, предназначенная для «альтернативных инвестиций» (альтернатива инвестициям в акции и облигации), вкладывается в фонды хедж-фондов.

За рубежом существуют и критики фондов фондов. Проблема

âтом, что фонды фондов к обычному вознаграждению фондов,

âкоторые они вкладывают активы, в 1–2% стоимости активов и 15–25% прибыли добавляют свое вознаграждение, составляющее 1% и 10% соответственно. Однако сторонники таких фондов обращают внимание на то, что цель этих фондов – в принесении стабильных прибылей, а не высоких нестабильных прибылей, как у хедж-фондов, в которые они чаще всего инвестируют средства1.

Квартирный вопрос остается острой проблемой в России на протяжении нескольких десятилетий, поэтому для решения этой проблемы предусмотрены такие виды инвестиционных фондов, как фонды недвижимости и ипотечные фонды. Фонд недвижимости размещает свои средства в строительные компании, облигации и объекты недвижимости. Ипотечный фонд может покупать лишь ценные бумаги, обеспеченные ипотекой недвижимости или долей в строительстве объектов недвижимости. Постоянно растущие цены на жилье не дают сегодня возможности накопить на него, что побуждает население брать ипотечные кредиты. Вложения в фонд недвижимости позволяют расти денежным средствам пропорционально росту стоимости жилья (это аналог жилищного сертификата с экономической точки зрения). Ипотечные фонды помогают развивать ипотеку, снижая процентные платежи по новым ипотечным кредитам.

Âроссийском законодательстве и подзаконных актах ничего не говорится о фондах для профессиональных инвесторов (Qualified

1 Ñì.: http://en.wikipedia.org/wiki/Fund_of_funds.

305

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Institutional Buyers, или QIB). Нормативные акты США и ряда других стран упоминают о профессиональных инвесторах в связи с разрешением создавать для них инвестиционные фонды, не контролируемые государством (их условно называют хеджфондами). Как отмечалось ранее, число участников таких фондов ограничено. К ним предъявляются требования и по квалифицирующим признакам (наличие капитала не меньше определенной суммы и его вложение в определенные рисковые инвестиции). В России возможно создание таких фондов путем объединения участников в коммандитные товарищества. Такая практика была распространена за рубежом в середине XX в. Именно с создания таких объединений начинал свою карьеру У. Баффет – самый богатый инвестор в мире и управляющий крупным фондом. Но в дальнейшем российским нормотворцам необходимо будет урегулировать вопрос с неподконтрольными государству «фондами для богатых», прямо закрепив право на их создание в той же организационной форме, что и АИФ или закрытые ПИФ, а также установив ограничения, касающиеся их участников, но не активов этих фондов.

Перечень активов, в которые допускается инвестирование средств инвестиционных фондов, расширен ФСФР за счет вклю- чения в него акций закрытых акционерных обществ, ипотечных ценных бумаг, а также облигаций и векселей различных обществ. Несмотря на указание закона о возможности включения в пере- чень активов лишь иных ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и др.), ФСФР расширила перечень за счет включения в него долей в обществах с ограниченной ответственностью, а также недвижимости, долевых прав на нее, прав из договоров участия в долевом строительстве и проектно-сметной документации. С учетом того, что в данные активы допускается инвестирование средств инвестиционных фондов в других странах, представляется целесообразным изменить редакцию ст. 33 Федерального закона «Об инвестиционных фондах», заменив слова «иные ценные бумаги» на слова «иные активы».

Рассмотрев более внимательно ограничения, налагаемые на фонды разных видов, можно обнаружить ряд несоответствий в нормативных актах ФСФР. Так, ограничение в 25% на валютные и денежные средства в активах фондов, размещенные в одной кредитной организации, распространяется на все фонды, кроме

306

Научно-исследовательские дебюты

ипотечного и индексного. Рационального объяснения этому нет. Ограничение, накладываемое на приобретение государственных ценных бумаг, в форме запрета на размещение более 35% средств фонда в государственных ценных бумагах одного выпуска обычно распространяется на открытые и интервальные ПИФ, но в фонде смешанных инвестиций почему-то также на АИФ и закрытые ПИФ. Стоит отметить, что так поощряемые ФСФР вложения в государственные ценные бумаги являются высокорисковыми с точки зрения возможности объявления дефолта по ним – право, которым государство пользовалось неоднократно1, поэтому имеет смысл ограничить предельное количество средств, инвестируемых в государственные ценные бумаги.

Запрет фондам прямых инвестиций на инвестирование средств в валюту и иностранные активы ведет к существенному росту риска для дольщиков из-за снижения диверсификации активов. Ограничение в 20% на иностранные инвестиции других фондов также неоправданно: часто зарубежные инвестиции являются более выгодными и более надежными, чем российские.

Деривативы необходимы для деятельности инвестиционных фондов в целях управления рисками. Это направление пока активно развивается лишь в страховых компаниях и банковском секторе.

В целом систему ограничений на размещение активов можно назвать весьма продуманной, но значительно ограничивающей возможности управляющих активами. ФСФР отчасти обоснованно не доверяет управляющим инвестиционными фондами, но не стоит лишать возможности разместить средства наиболее выгодным образом тех из них, кто хорошо справляется со своими обязанностями. Учитывая, что в США большинство крупных фондов созданы по типу АИФ и управляющие контролируются руководством компании, имеет смысл ослабить ряд ограничений на размещение средств АИФ. С другой стороны, контроль за деятельностью ПИФ является чисто формальным, поэтому ограничение возможностей

1 В последний раз дефолт произошел 17 августа 1998 г., когда было принято постановление Правительства РФ ¹ 980, утвердившее принудительную новацию государственного внутреннего долга, представленного облигациями ГКО и ОФЗ. Оно было признано по сути незаконным постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 декабря 2002 г. ¹ 4174/00, ¹ 8446/01 и ¹ 488/01 (Вестник ВАС РФ. – 2003. ¹ 3).

307

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

управляющих компаний в части управления активами ПИФ представляется вполне обоснованным.

ОФБУ в отличие от инвестиционных фондов имеют значительно больше возможностей по выбору объектов инвестирования средств. Помимо перечня активов, приведенного выше, средства общих фондов можно инвестировать в драгоценные металлы, драгоценные камни и производные финансовые инструменты. Эти же активы, наряду с деньгами, валютой и ценными бумагами, могут быть внесены в качестве объекта доверительного управления.

Ограничения на размещение средств ОФБУ в определенные активы предельно просты: на одного эмитента или группу связанных эмитентов1 не может приходиться более 15% активов; это правило не распространяется на государственные ценные бумаги. Причем Инструкция Центрального банка РФ ¹ 63 не уточняет,

âценные бумаги какого государства можно размещать средства без ограничений.

Особенности правового регулирования ОФБУ, несмотря на свои недостатки, делают эту форму коллективного инвестирования средств более предпочтительной благодаря широким возможностям по размещению активов.

Рассмотрим далее опыт государственного регулирования размещения средств фондов в развитых странах.

США. В отличие от российского законодательства, которое в части размещения активов инвестиционных фондов является чрезвычайно жестким, законодательство США не содержит никаких упоминаний о процентном соотношении таких активов, как государственные ценные бумаги, валюта, акции и облигации, за исключением ограничений, налагаемых на фонды в связи с их специализацией. В Законе об инвестиционных компаниях 1940 г. содержатся только ограничения, касающиеся перекрестного владения в инвестиционных фондах. Статьи 12, 20 этого акта установили ограничение на приобретение долей инвестиционного фонда

â3% всех голосующих долей покупаемого фонда, 5% активов покупающего фонда и 10% активов покупаемого фонда. Фонд также не может приобретать более 10% голосующих долей страховой компании, если он или группа аффилированных фондов, в

1 Связанных письменным соглашением или находящихся в имущественной зависимости друг от друга (п. 6.14 Инструкции Центрального банка РФ ¹ 63).

308

Научно-исследовательские дебюты

которую он входит, не владеет 25% голосующих долей этой компании. Данные статьи также устанавливают ряд ограничений на приобретение долей в компаниях – профессиональных участниках рынка ценных бумаг. В целом эти ограничения установлены в целях недопущения перекрестного владения в фондах, при котором реальные инвесторы не будут иметь достаточно голосов для контроля над фондами.

Комиссией по ценным бумагам и биржам США (далее – КЦББ) – Securities and Exchange Commission (SEC) – было установлено правило, касающееся названия фондов1. КЦББ требует от фондов, в названии которых содержится указание на вид инвестиций (акции, облигации и пр.), инвестировать не менее 80% средств именно в этот актив. ФСФР установила более мягкое ограничение: от 50% средств для фондов акций или облигаций, от 70% для фондов смешанных инвестиций и аналогичные доли для остальных. Российское регулирование является более мягким и в целом оставляет управляющему больше возможностей для повышения эффективности управления. С учетом отсутствия законной возможности по хеджированию 90% рисков с использованием деривативов такой подход ФСФР является справедливым.

Âэтом основное отличие в регулировании размещения активов

âРоссии и США: ФСФР установила жесткое пруденциальное регулирование, аналогичное такому регулированию в банковской сфере, а в развитых странах только инвестиционная декларация ограничивает инвестиции по видам инструментов.

Страны Европейского Союза. Директивы UCITS, регулирующие деятельность инвестиционных фондов в ЕС, во многом похожи на регулирование, устанавливаемое ФСФР, поскольку явились прототипом для него. Более подробное рассмотрение указывает на следующие общие черты2:

денежные средства, хранимые в одном банке, не могут превышать 25%;

средства, размещенные в ценных бумагах одного эмитента, не могут превышать 5% (в России – 15%);

1	Ñì.: 17 CFR Part 270 [Release No. IC-24828; File No. S7-11-97].
2	Ряд ограничений имеет свои исключения. См.: Абрамов А. Е. Инвестицион-

ные фонды: Доходность и риски, стратегии управления портфелем, объекты инвестирования в России. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2005. – С. 170–174.

309

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

в каждом выпуске государственных ценных бумаг может быть размещено не более 35% активов;

не более 10% средств может быть размещено в неликвидных (не имеющих признаваемых котировок) ценных бумагах.

Инвестиционный фонд может вкладывать не более 10% в пассивы других инвестиционных фондов.

При схожести регулирования российские нормативные акты в этой области упустили одно важное ограничение: инвестиционный фонд может приобрести не более 10% голосующих акций одного эмитента (это установлено в Европе), иначе он может стать холдинговой (материнской) компанией. Крупные российские структуры активно этим пользуются, хотя никакой выгоды рядовым инвесторам это не приносит.

Вместе с тем европейское законодательство более либерально относится к вложениям в иностранные активы, которые не ограничены 20%, как в России. Это вполне разумно, учитывая их часто большую надежность.

Финансово-правовое регулирование пассивов инвестиционных фондов. На первый взгляд, вопрос о долях в инвестиционном фонде кажется простым: это ценные бумаги – паи либо акции. Но на самом деле это важная для государственного регулирования проблема. Во-первых, за рубежом инвестиционные фонды могут выпускать доли нескольких типов, по каждой из которых начисляется свой доход, зависящий от управления активами и от доходов, которые начисляются по другим долям. Во-вторых, доли (паи) различаются по способу обращения и возможности их погашения. В-третьих, важным вопросом государственного регулирования является вознаграждение управляющего фондом, которое взимается как при операциях с долями, так и ежегодно с каждого дольщика.

В России допускается выпуск только обыкновенных акций АИФ, причем все акционеры равны в правах и дивиденды по акциям начисляются поровну, привлекать кредиты и выпускать облигации АИФ не могут. ПИФ могут выпускать паи только одного вида, исходя из определения инвестиционного пая (ст. 14 Закона). В ряде других стран инвестиционные фонды выпускают доли младшие, старшие, аннуитетные и др.1 Существуют разли-

1 Например, трасты с разделенным капиталом в Великобритании.

310

Научно-исследовательские дебюты

чия и в подходе государства к надзору за состоянием долей инвестиционных фондов. Так, в России регистрируемыми являются только выпуски акций АИФ, выпуски паев ПИФ (паи являются неэмиссионными ценными бумагами – см. ст. 14 Закона) не регистрируются в ФСФР. Эта процедура предусмотрена лишь для эмиссионных ценных бумаг (см. ст. 19 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»). За рубежом этот вопрос решается иначе, о чем будет сказано в дальнейшем.

Права инвесторов ОФБУ защищены значительно хуже, чем права дольщиков инвестиционных фондов. Подтверждением внесения средств в ОФБУ служит сертификат долевого участия, который не обладает свойствами ценной бумаги (его нельзя продать или уступить). Сертификат заметно ограничивает возможности дольщика. Если сравнивать долю в трасте с этим сертификатом, то становится очевидно, что дольщик траста может распорядиться своей долей как имуществом, а владелец сертификата может лишь предъявить его к погашению. В целях защиты прав инвесторов ОФБУ представляется необходимым смягчить ограничения по операциям с сертификатами и сделать их обращаемыми.

В США особенности пассивов инвестиционных фондов (investment companies – инвестиционные компании) установлены в ст. 18 Закона об инвестиционных компаниях 1940 г. [15 USCS § 80a-18]. КЦББ также установила правило, согласно которому инвестиционным фондам разрешается выпускать в определенных случаях старшие доли и доли некоторых специальных видов1. Некоторые фонды могут выпускать старшие доли с позволения дольщиков. Такие доли имеют либо защиту от банкротства за счет младших долей, либо представляют собой фиксированные обязательства. С разрешения дольщиков фонды могут также привлекать займы. Ограничения на пассивы фондов установлены в зависимости от вида фонда.

Открытый фонд (open-end company) не может выпускать старшие ценные бумаги, но он вправе осуществлять заимствования у банков до трети стоимости чистых активов и выпускать в обеспе-

1 См.: Правила 18f-3 и 12b-1 [Release No. IC-22835; File No. S7-24-96].

311

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

чение заимствований векселя или аналогичные секьюрити1. Открытые фонды также могут выпускать доли, обеспеченные определенным активом, который не является старшим по отношению к другим долям, по ним не выплачиваются дивиденды, и объем выпуска таких секьюрити не превышает 0,5% от стоимости всех долей.

Закрытый фонд (closed-end company) может осуществлять заимствования у банков путем выпуска облигаций2, а также выпускать старшие доли. В случае выпуска облигаций законом установлено требование о покрытии задолженности активами: объем выпуска не может превышать треть текущей стоимости чистых активов (в Business Development Company3 – половины активов) и 100% их стоимости на конец любого из последних 12 месяцев.

Âдальнейшем облигации должны быть частично погашены, если текущая стоимость активов снизилась ниже 110% объема их эмиссии по состоянию на конец каждого из трех последних месяцев.

Âслучае выпуска старших долей законом также установлено требование о покрытии задолженности активами: объем выпуска не может превышать половину текущей стоимости чистых активов. По таким долям не могут выплачиваться дивиденды иные, чем по другим долям, а дольщики имеют право назначить по крайней мере двух директоров в Совет директоров фонда и получают право на участие в выборах Совета директоров, если им не выплатили дивиденды в сумме, эквивалентной дивидендам за два последних года. Старшие доли называются так, поскольку дают приоритетные права в погашении и выплате дивидендов перед другими долями. Business Development Company имеет более широкие полномочия по созданию пассивов: она может также выпускать

1 Термин «security» по законодательству США включает в себя как ценные бумаги, так и различные права (паи, доли), которые не признаются ценными бумагами в России, но обладают аналогичными свойствами. Для избежания неточностей при необходимости сослаться именно на этот термин в дальнейшем вместо слов «ценные бумаги» будет использован термин «секьюрити».

2 В законе установлена возможность выпуска инвестиционными фондами таких ценных бумаг, которые являются долговыми (ноты, бонды и др.). В терминологии российского законодательства все они являются облигациями.

3 Business Development Company – особая разновидность закрытых инвестиционных фондов, которые инвестируют средства только в виде прямых инвестиций. Статьи, устанавливающие статус такого фонда, появились уже после 1940 г.

312

Научно-исследовательские дебюты

деривативы со сроком погашения до 10 лет, а оплата ее паев допускается в форме имущества, которое в дальнейшем будет использовано для ведения бизнеса.

Фонд фиксированных вложений (face-amount certificate company) не должен усложнять жизнь своим дольщикам, выпуская старшие доли, поскольку это снизит доход по их долям с фиксированными процентами, на которые рассчитывают дольщики. По указанной причине фонду этого вида запрещено выпускать старшие секьюрити, за исключением краткосрочных (до 60 дней) векселей без возможности их пролонгации. К фондам фиксированных вложений по своей экономической сути очень близки фонды, создаваемые в схеме синтетических финансовых инструментов.

Развитие синтетических финансовых инструментов в США в 1980-х гг., в частности, в связи с появлением ипотечных облигаций, породило существование забалансовых банковских фондов, которые выпускали доли нескольких видов. Юридическая природа таких фондов очень близка к природе инвестиционных фондов с той разницей, что им свойственно только пассивное управление. Разберем причины создания и юридическую структуру такого фонда на примере фонда, созданного для выпуска ипотечных облигаций.

После приобретения ипотечных закладных у множества банков инвестиционный банк, являющийся организатором размещения, создает специальное юридическое лицо (Special purpose vehicle, или SPV). Это юридическое лицо не имеет ни одного сотрудника, но сдает отчетность отдельно от банка. По сути, инвестиционный банк таким способом просто отделяет ответственность в связи со своей деятельностью от ответственности самого фонда. Далее инвестиционный банк осуществляет выпуск облигаций SPV, имеющих ипотечное покрытие. Облигации могут быть нескольких видов и делиться по траншам (первые транши – старшие, и по ним первыми производятся выплаты) либо на облигации типов IO (interest only – только проценты) или PO (principle only – только основная сумма долга), а иногда на те и другие одновременно. Экономическая суть состоит в том, что облигации старших траншей и облигации IO проще продать на рынке – это более выгодная часть пассивов SPV, а облигации младших траншей и PO

313

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

покупают как высокорисковые (венчурные) ценные бумаги. Вен- чурные ценные бумаги можно продать лишь хедж-фондам или индивидуальным инвесторам, а также другим инвестиционным банкам, которые сделают из них другие синтетические финансовые инструменты1.

Закон США об инвестиционных компаниях 1940 г. устанавливает обязательную регистрацию ценных бумаг инвестиционных фондов вне зависимости от вида фонда. Хотя ценные бумаги открытых фондов постоянно меняются в своем количестве, ст. 24 этого акта устанавливает порядок их регистрации с учетом данной особенности, что представляется наиболее разумным подходом со стороны государства. Российское законодательство, устанавливающее более жесткое государственное регулирование по многим другим вопросам, в этой части по непонятной причине смягчает свои нормы: оно требует лишь публичного раскрытия информации, что создает возможности для мошеннических действий со стороны управляющей компании, целиком возлагая обязанности по надзору за ее действиями на специализированного депозитария. Насколько неэффективен такой надзор за большими финансовыми потоками, видно хотя бы по множеству дел против известнейших аудиторских компаний. Аудиторы получают вознаграждение от аудируемого лица, как и специализированный депозитарий от управляющей компании, и готовы закрывать глаза на многие нарушения, которые могут привести в дальнейшем акционеров к многомиллиардным потерям.

Вопрос с вознаграждением управляющего в случае выпуска долей нескольких видов решается подзаконными актами КЦББ. В целях разложения на дольщиков расходов производится расчет, исходя из размеров активов самого фонда, а не размеров долей инвесторов. Такой подход представляется наиболее приемлемым с учетом особенностей создания синтетических позиций и арбитража, поскольку он позволяет разложить расходы на инвесторов пропорционально имуществу, в которое они инвестировали свои средства.

Еще одним важным моментом с точки зрения законодательного регулирования является ограничение размера вознагражде-

1 См.: Рынок облигаций: Анализ и стратегии / Фабоцци Ф. Дж.; Пер. с англ. – М.: Альпина Бизнес Букс, 2005. – С. 354–392.

314

Научно-исследовательские дебюты

ния управляющих компаний1. Слишком высокие отчисления управляющим фондами могут навредить их дольщикам. Как показал опыт США в данной области, где разгорелись дебаты по этой проблеме в 1960-х гг., ответ на этот вопрос весьма неоднозначен, поскольку затрагивает интересы многих сторон.

Существует несколько видов вознаграждений управляющих компаний, зависящих в основном от того, к какому показателю привязан расчет суммы вознаграждения. На практике распространены следующие из них:

1)ежегодные отчисления, зависящие от размеров активов фонда, а также ежегодные отчисления, носящие характер возмещения затрат управляющей компании на поддержание деятельности фонда (такие выплаты, как правило, не разделяются в законодательстве и на практике и представляют собой единую ежегодную плату);

2)плата за «вход» (выплаты при внесении пая);

3)плата за «выход» (выплаты при ликвидации пая);

4)ежегодные отчисления, зависящие от размеров дохода (прибыли) на вложения в фонд, который складывается из выплат в течение года и переоценки стоимости паев.

В США к 1960 г. в судах рассматривалось 50 исков против 18 инвестиционных компаний о завышенных платежах в их пользу

âсвязи с управлением взаимными фондами («mutual funds» осуществляют деятельность в США, аналогичную деятельности российских ПИФ)2. КЦББ поручила Джозефу Вейнеру провести исследование по применению Закона США об инвестиционных компаниях 1940 г. Вейнер, имевший опыт исследовательской работы

âобласти законодательства о ценных бумагах, смог выяснить, что в большинстве взаимных фондов взималась ежегодная плата за управление, зависящая от размеров активов фонда, и составляла она 0,5%. Кроме этого, любая покупка ценных бумаг фондом влекла за собой увеличение вознаграждения управляющей компании3. Крупнейшие фонды, по сути, держали монопольно

1 Об этом отчасти было упомянуто ранее.

2 Ñì.: Seligman J. The Transformation of Wall Street. Boston: Houghton Miffil Company, 1982. – Ð. 364

3 В США лицо, управляющее взаимным фондом, именуется «investment adviser» – консультант по инвестициям; эту роль обычно играют управляющие компании.

315

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

высокие цены на работу своих управляющих. Более того, наиболее распространенные и рисковые взаимные фонды, которые выпускали накопительные планы1 вместо паев, настолько нагружали платежами инвесторов, что в первый год более половины дохода инвестора списывалось в оплату за «вход». Рассрочка такой оплаты растягивалась на годы, но взыскивалась полностью в слу- чае выхода инвестора из фонда. Все это приводило к тому, что инвестор не мог покинуть фонд в первые несколько лет из-за огромной платы за «выход» из него – всей той суммы, что должна была быть списана с его счета в период нахождения в фонде. Вейнер рекомендовал запретить плату за «выход» из фонда на законодательном уровне2.

Â1962 г. КЦББ опубликовала результаты Исследования взаимных фондов Школой Уортона. Уортон так же, как и Вейнер, не нашел связи между вознаграждением управляющей компании и результатами работы фондов3.

Â1967 г. сенатор Томас МакИнтайер вовсе показал бессмысленность и неэффективность работы управляющих компаний. Он выбрал портфель акций, бросая дротики в котировальный лист Нью-Йоркской фондовой биржи, а затем проверил, какие вложения принес бы его портфель за прошедшее десятилетие. Выяснилось, что его случайный портфель оказался бы эффективнее вложений как в средний взаимный фонд, так и во взаимный фонд роста (они росли быстрее консервативных в то время). И это при том, что взаимные фонды взыскивали плату за «вход» в 8,5%

è0,5% ежегодного вознаграждения. Как шутливо заметил сенатор, «стоимость управления этим портфелем…составила около 29,5% [от прибыли] в год, чтобы покрыть расходы на дротики, мишень, газету, из которой был взят котировальный лист, и 4 кнопки»4.

Мерилл Гризвольд, председатель ведущей среди независимо управляемых инвестиционных компаний5, признал, что расходы на управление уменьшаются с ростом размера фонда, однако

1 Такой план предполагает периодические взносы инвестора в фонд. 2 Ñì.: Seligman J. The Transformation of Wall Street. – Ð. 364–365.

3 Ibid. – Ð. 365–366.

4 Ibid. – Ð. 366.

5 Инвестиционных компаний, которые управляются не внешним консультантом по инвестициям («internal management investment companies»).

316

Научно-исследовательские дебюты

в 85% случаев ставка остается стандартной – 0,5% активов в год. В 45% случаев инвестиционные компании взимают вознаграждение за управление взаимными фондами, вдвое и более превышающее вознаграждение за управление средствами других своих клиентов1.

Â1962 г. обычная плата за «вход» составляла 8–8,5%, причем из 30 крупнейших фондов за период с 1950 до 1966 г. 13 увеличи- ли размер вознаграждения, и никто не уменьшил. Фонды, не взимавшие плату за «вход», в среднем давали инвесторам доход на 8–8,5% больший, чем те, что взимали ее, хотя на их долю приходилось лишь 3% активов индустрии инвестиционных компаний2.

ÂОтчете КЦББ об инвестиционных трастах и инвестиционных компаниях подчеркивалось, что в ряде случаев на их вознаграждение расходуется до 20% инвестированных сумм, а на платежи в первый год уходит весь годовой доход. Исследования КЦББ привели Конгресс США к принятию поправки в ст. 27 Закона США об инвестиционных компаниях 1940 г., которая ввела ограниче- ние платы за «вход» в фонды, продающие накопительные планы, до 9% суммы предполагаемых взносов и 50% максимального размера взносов в первый год3.

Â1966 г. Национальная ассоциация дилеров по ценным бумагам (далее – НАСД) предложила своим участникам ограничить плату за «вход» до 5%. КЦББ предложила соответствующую поправку в Закон США 1940 г., однако ее отклонили. Доклад о росте инвестиционных компаний, в который было включено предложение о снижении платы за «вход», был опубликован в 1966 г.,

èчерез пять дней в «Нью-Йорк таймс» появилась разгромная статья, утверждавшая, что КЦББ не смогла привести экономи- ческое обоснование своему предложению, она привела только юридическое. Разгорелась полемика и вокруг НАСД. В результате Институт инвестиционных компаний заявил об отсутствии необходимости в дополнительном регулировании отрасли, и НАСД отменила это правило, возвратив ограничение в 8,5% на «вход» для вложений до 10 000 долл. Несмотря на заявление Института,

1 Ñì.: Seligman J. The Transformation of Wall Street. – Ð. 367. 2 Ibid. – Ð. 368.

3 Ibid. – Ð. 370.

317

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Сенат пытался принять билль, ограничивавший нагрузку1 20% в год и 64% в первые четыре года. Сенат считал необходимым установить, что размер вознаграждения считается обоснованным, если за него проголосовали большинство пайщиков и незаинтересованных (неаффилированных) директоров фонда. Проект билля провалился в 1968 г. в подкомитете Сената по коммерции и финансам с минимальным перевесом голосов2. После отставки Коэна3 с поста председателя КЦББ билль был принят Сенатом и стал законом в декабре 1970 г. Комиссия так и не смогла провести через Сенат запрет на плату за «выход», но выплаты фондам были ограничены 15%, если паи погашались в первые 18 месяцев после покупки4.

Âнаше время многие фонды ввели дополнительные сборы. Так, взимается компенсационный сбор до 1% активов, если пайщик погашает пай в течение 60 дней после его приобретения. Фонды взимают сбор до 1% активов в год на рекламу фонда и продажу его паев. Иногда такой сбор объединяют с нагрузкой, уплачиваемой при покупке паев5. Возможны и другие сборы, не запрещенные законодательством.

ÂРоссии, как и в США, ограничения на размеры вознаграждений установлены законодательно. Федеральная комиссия по ценным бумагам (ныне – Федеральная служба по финансовым рынкам) в своих подзаконных актах дублирует законодательные положения.

Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. ¹ 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» устанавливает отдельные ограничения на суммы вознаграждений. Пункт 3 ст. 26 Закона ограничил размеры премий при приобретении пая до 1,5% (плата за «вход») и скидки при его погашении до 3% (плата за «выход»), т. е. всего до 4,5% размера активов – вдвое меньше, чем требования ст. 27 Закона

1 Нагрузка («load») – списание средств фонда на вознаграждение управляющей компании и возмещение расходов сверх необходимых для обычной деятельности.

2 Ñì.: Seligman J. The Transformation of Wall Street. – Ð. 380.

3 Именно при Мануэле Коэне разгорелась борьба КЦББ с инвестиционными фондами.

4 Ñì.: Seligman J. The Transformation of Wall Street. – Ð. 381.

5 См.: Шарп У., Александер Г., Бэйли Дж. Инвестиции. Пер. с англ. – М.: ИНФРА-М, 2003. – С. 748.

318

Научно-исследовательские дебюты

США об инвестиционных компаниях 1940 г., установившей ограничение до 9% размера вносимых вложений.

Пункт 1 ст. 41 Закона ¹ 156-ФЗ установил ограничение в 10% чистых активов в год на ежегодное вознаграждение управляющей компании. Аналогичные нормы закреплены в Типовых правилах управления закрытым/открытым/интервальным паевым инвестиционным фондом, утвержденных, соответственно, постановлениями Правительства РФ от 25 июля 2002 г. ¹ 564, от 27 августа 2002 г. ¹ 633 и от 18 сентября 2002 г. ¹ 684. Ставка ежегодного вознаграждения фондов в США обычно составляет не более 1% размера чистых активов: здесь российское законодательство установило жесткое ограничение, которое представляется превышающим реально необходимое. Заметим, что законодательство США вообще не содержит подобного ограничения.

Российское законодательство не ограничивает возможности установления иных видов выплат, взыскиваемых за счет активов фонда, если это предусмотрено инвестиционной декларацией. Однако все такие расходы должны иметь целью поддержание основной деятельности инвестиционного фонда. В письме ФСФР от 23 декабря 2004 г. ¹04-ОВ-01/12334 «О расходах, связанных с доверительным управлением паевым инвестиционным фондом и возмещаемых за счет имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд» указано, что расходы, не связанные с деятельностью по доверительному управлению, не могут быть возмещены за счет имущества ПИФ. Так, расходы на рекламу и стимулирование спроса на инвестиционные паи фонда не могут возмещаться за счет активов фонда. Заметим, что такое возмещение в США возможно.

Российское законодательство в этой области, несмотря на свое непродолжительное существование, уже ввело ряд прогрессивных ограничений на вознаграждение управляющих компаний в связи с деятельностью по управлению инвестиционными фондами.

Достаточно жестко регламентирована плата за «вход» и «выход» из инвестиционного фонда. Это приводит к выводу о том, что российскому законодателю удалось сделать то, что американскому не удается сделать на протяжении десятилетий в силу действий лоббистов1.

Существующее в настоящее время 10%-ное ограничение на ежегодное вознаграждение управляющей компании нам представ-

1 Ñì.: Seligman J. The Transformation of Wall Street. – Ð. 363–382.

319

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ляется явно завышенным и нуждается в существенном уменьшении – до 1–2%1 , как это распространено в странах Запада2.

Ни российское, ни американское законодательство не содержит упоминания о наиболее прогрессивном способе расчета ежегодного вознаграждения управляющей компании – в зависимости от дохода (прибыли), созданного фондом (благодаря управляющей компании). Такой способ расчета вознаграждения мог бы привести к улучшению деятельности управляющих компаний, стимулируя их не увеличивать размеры фонда, чтобы заработать на новых вкладчиках, а улучшить качество собственной работы – тогда в выигрыше окажутся все, в том числе и мелкие инвесторы. Лучшими из фондов, использовавших эту систему расчета вознаграждения, в США и Великобритании управляли такие известные сегодня инвесторы, как Уоррен Баффет и Джордж Сорос. Они начинали свою деятельность еще в 1960-х гг. и установили процентные отчисления от прибыли (дохода) на паи в размере 15–20%. Сейчас это самая распространенная ставка вознаграждения, рассчитываемого от дохода фонда. Некоторые фонды предлагают с целью расчета дохода вычитать из общей суммы дохода на пай еще и процент, начисляемый по банковским депозитам. Если учесть, что даже в США 3/4 фондов дают доходы, не превышающие в среднем доходы от акций крупных компаний, то большинству консультантов по инвестициям с распространением этой методики вознаграждения придется искать новое место работы.

С экономической точки зрения действительно не обосновано высокое вознаграждение за работу, если паи фонда обесценились в течение года, а при сегодняшнем вознаграждении в 0,5–1% объема активов потери инвесторов только растут при неудовлетворительной работе управляющей компании. В создавшейся ситуации с уче- том государственного регулирования саму компанию невозможно привлечь к ответственности за некачественную работу. Поэтому введение системы вознаграждения управляющей компании от дохода, а не от объема всех активов более целесообразно, чем дальнейшее усложнение государственного регулирования существующей сегодня системы вознаграждения управляющих компаний.

1 См.: Хмыз О. В. Международный рынок капиталов. – М.: ПРИОР, 2002. – С. 230. 2 Здесь необходимо учесть, что фонды, ведущие деятельность в США, Великобритании и других развитых странах, часто зарегистрированы не в своих странах, а там, где это выгоднее в силу налоговых и других причин, не имеющих прямого отношения к экономике. Так, многие фонды зарегистрированы на Нидерландских Антильских островах (например, Quantum Сороса) и ведут свою деятельность через Голландию.

320

Научно-исследовательские дебюты

Эволюция правового регулирования государственной пошлины в России1

À. Â. Ðåóò

Формально государственная пошлина ведет свою историю с момента проведения в СССР в 30-х годах ХХ столетия налоговой реформы. Целью этой реформы являлось упрощение системы налоговых и неналоговых изъятий средств в бюджет. Одним из новшеств стало введение единой государственной пошлины, соединившей в себе существовавшие в то время нотариальные сборы, судебные пошлины, сборы за удостоверение договоров, сбор с обращений в правительственные учреждения и к должностным лицам, сбор (плату) за регистрацию актов гражданского состояния и некоторые другие. От взимания большинства других сборов и пошлин, таких, как, например, гербовый сбор, канцелярский сбор, сбор за торговую регистрацию, государственный сбор за обязательную последующую регистрацию сделок, сбор за пробирные операции и анализ металлов, отказались2.

Изложенное свидетельствует о том, что единая государственная пошлина имела свои прототипы, исследование которых, как нам кажется, позволит сформировать объективное представление о правовой природе самой государственной пошлины.

Однозначно определить, на каком этапе развития общества возникли пошлины или налоги, так же, как и установить время возникновения государства, невозможно. Одновременно с появлением государства и права возникла необходимость содержания особой публичной власти и потребность изыскивать средства на обеспечение ее деятельности3. В дореволюционной теории финан-

1 Статья подготовлена в рамках индивидуального исследовательского проекта

2007 г. «Современное понимание правовой сущности государственной пошлины», поддержанного факультетом права Государственного университета – Высшей школы экономики.

2 См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 2 сентября 1930 г. «О налоговой реформе» // СЗ СССР. – 1930. ¹ 46. – Ст. 476; Положение о единой государственной пошлине // СЗ СССР. – 1930. ¹ 46. – Ст. 480.

3 См.: Цыпкин С. Д. Теоретические вопросы правового регулирования доходов государственного бюджета СССР: Автореф. дис. ...…д. ю. н. – М., 1973. – С. 9.

321

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

сового права выделяли три источника формирования государственных фондов денежных средств: домены, регалии, налоги и пошлины. На начальном этапе развития государственного устройства казна пополнялась в основном за счет использования доменов и регалий, т. е. частноправовых источников дохода. Налоги не могли составить финансовую основу государства, поскольку взимались нерегулярно, имели характер чрезвычайной, а следовательно, и временной меры. Недостаточность доходов от указанных источников правительство компенсировало взиманием платежей за различные услуги, оказываемые государственными учреждениями, т. е. взиманием пошлин.

Некоторые пошлины, появившись как частноправовой институт, со временем были преобразованы в институт публичного права, другие – изначально основаны на использовании государством властного механизма. Древнейшими, безусловно, являются пошлины, возникшие из частной жизни, известные еще с древних времен. Так, в Древней Греции взимались пошлины за оказание правосудия (так называемые притании). Истец и ответчик платили суду сбор соразмерно сумме иска; виновная сторона платила двойную пошлину, такие же пошлины были при переносе дела из одной инстанции в другую, при апелляции и проч. И. И. Янжул, рассматривая происхождение судебных пошлин, указывал, что плата за отправление правосудия считалась вполне целесообразной и справедливой. На первом этапе своего развития судебные пошлины имели характер простого подарка судье. Однако в отличие от подарка в собственном смысле слова размер платы за правосудие определялся самим судьей1. Шли судебные пошлины первоначально в возмещение вреда потерпевшему, на вознаграждение судье и в казну. Постепенно государство берет взимание судебных пошлин (равно как и функцию отправления правосудия) под контроль и обращает их в свою пользу. Упоминание о плате за отправление правосудия содержится и в Русской Правде. Так, если обвиняемый доказывал свою невиновность, он освобождался от наказания, но обязан был внести плату представителю княжеской власти за участие в суде и оправдание. Обвинитель за ложное обвинение вносил такую же сумму (ст. 20 Про-

1 См.: Янжул И. И. Основные начала финансовой науки. Учение о государственных доходах. – М.: Статут, 2002. – С. 61, 75.

322

Научно-исследовательские дебюты

странной редакции Русской Правды)1. Кроме того, часть штрафов (виры, продажи и сметной гривны), взимаемых за совершение преступлений и других правонарушений, шла в пользу судей (ст. 74 Пространной редакции Русской Правды).

Внешнее сходство пошлин с некоторыми институтами частного права обеспечило им широкое распространение в Средние века. На данном этапе социального развития это их свойство было достоинством перед налогами. Схожесть пошлин с частноправовыми источниками государственного дохода ловко использовалась государственной властью, и число пошлин постоянно росло. Взимались пошлины, основанные на разрешительной власти короля: за предоставление вольностей и изъятий, за королевскую протекцию и помощь, за различные акты милости, за предоставление прав на торговлю и промыслы и проч. Вскоре уже «всякое прикосновение частного лица к правительству даром не обходилось»2.

ÂРоссии помимо судебных пошлин постепенно распространялись торговые пошлины, а также пошлины с соляных варниц, серебряного литья и др. Торговая пошлина взималась за право устраивать рынки, гостиная – за право иметь склады, пошлины «вес» и «мера» – за взвешивание и измерение товаров. Развитие получили и первые актовые (подокументные) пошлины. Еще в Судебнике 1497 г. упоминается о пошлине за приложение печати

êдокументам.

ÂСоборном уложении 1649 г. печатным пошлинам посвящена уже целая глава, из чего можно сделать вывод, что пошлина эта стала иметь существенное значение для государственной казны (глава XVIII «О печатных пошлинах»)3. Печатная пошлина взималась со всех документов, исходящих от государственных учреждений в адрес частных лиц, в том числе с различных сделок и грамот на владение вотчинами и поместьями. Разновидностью пе- чатной пошлины была четвертная пошлина, взимаемая за приложение печати к грамотам на владение поместьем или вотчиной. Название этой пошлины происходит от порядка ее исчисления: пошлина рассчитывалась в зависимости от количества четвертей

1 См.: Российское законодательство Х–ХХ веков. Законодательство Древней Руси. Т. 1. – М.: Юридическая литература, 1984.

2 Лебедев В. А. Финансовое право: Учебник. – М.: Статут, 2000. – Т. 2. – С. 53–56. 3 См.: Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 года. – М., 1957. – С. 280–305.

323

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

земли соответствующего поместья или вотчины (четверть составляла полдесятины).

Сделав общие замечания о развитии пошлин, проследим теперь эволюцию правового регулирования некоторых из них более подробно. При этом наше внимание будет приковано в основном к крепостной пошлине и гербовому сбору, как к платежам, имеющим наиболее давнюю историю и наиболее близко подходящим по своему существу к современной государственной пошлине. Кроме того, названные пошлины имели в свое время в России существенное фискальное значение по сравнению с остальными их видами. Другие же пошлины (не столь значительные и более «молодые») будут рассмотрены фрагментарно, в качестве иллюстрации тех или иных выводов.

Примером трансформации частноправовых отношений в отношения финансово-правовые (публичные) являются крепостные (актовые) пошлины в Европе, возникшие из обычаев феодальной старины. В их основе лежит право феодалов (собственников земли) облагать сборами всякие сделки своих вассалов относительно переуступки прав владения на их земли. После распада феодальной системы это право стали использовать правительства для пополнения государственной казны1. В отличие от эволюционного развития крепостных пошлин в европейских государствах, в России они развились из установлений публичной власти, хотя сам порядок совершения крепостных актов «образовывался тем же путем, коим образовывались все правила и установления, т. е. путем обычая и указаний опыта»2.

Достоверных сведений о точном времени введения публичноправового института крепостной пошлины не имеется. Упоминание о записи крепостей в писцовые книги содержится в Соборном уложении 1649 г., в котором говорится также о взимании печатной пошлины за выдачу соответствующих грамот (ст. 250–253 главы Х «О суде», ст. 53 главы XVI «О поместных землях»). Под крепостями в то время понимались все письменные обязательства и договоры, в том числе купчие, закладные, дарственные,

1 См.: Доклад особой комиссии для пересмотра крепостных и канцелярских пошлин // Труды комиссии, Высочайше учрежденной для пересмотра системы податей и сборов. – Т. 6. Ч. 4. – СПб., 1862. – С. 7.

2 Энгельман И. О приобретении права собственности на землю по русскому праву. – СПб., 1859. – С. 84.

324

Научно-исследовательские дебюты

кабалы всякого рода, заемные и наемные, духовные, сговорные и свадебные памяти1. Правда, никаких подробных указаний относительно порядка и системы взимания пошлины за запись крепостей Уложение не содержит. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что крепостная пошлина не набрала тогда еще своей силы как источник государственного дохода.

Преобразования в сфере взимания крепостной пошлины были произведены в царствование Петра I2. Основание для взимания крепостной пошлины осталось прежним – совершение актов крепостным порядком. Размер пошлины был установлен в зависимости от суммы крепости. Кроме того, при совершении крепостей, помимо собственно крепостной пошлины, надлежало уплачивать еще и ряд сборов:

–сбор за письмо крепостей, т. е. сбор за собственно написание обязательства. Часть этого сбора шла на уплату вознаграждения подьячим;

–сбор за записку крепостей в книгу крепостных дел;

–сбор на надсмотр и подписку крепостей. Этот сбор уплачи- вался исключительно в пользу свидетелей, в присутствии которых совершались крепости;

–сбор за вторичную переписку крепостей.

В этот же период были установлены меры ответственности, применяемые к нарушителям правил о крепостной пошлине. «Если явятся крепости письма не крепостных подьячих, то таковым не верить, с нарушителей же указов брать пени 5, 10 и 20 рублей, а иным безстрашникам для большего в том страха учинить наказания»3. В случае «утайки» настоящей цены передаваемого по крепости имущества продавец и покупатель должны были уплатить двойную пошлину с утаенной цены.

Усложнение хозяйственной жизни и, как следствие, расширение сферы применения письменных договоров и иных обязательственных актов привело к тому, что фискальные цели взимания

1 См.: Новицкий А. И. Историческое обозрение законодательства о крепостной пошлине в России // Труды комиссии, Высочайше учрежденной для пересмотра системы податей и сборов. – Т. 6. Ч. 4. – СПб., 1862.

2 См.: Указ от 30 января 1701 г. о порядке совершения всякого рода крепостных актов // Полное собрание законов Российской Империи. – Т. 4. 1700– 1712 гг. – СПб., 1830. – Ст. 1832. – С. 134–139.

3 Новицкий А. И. Указ. соч.

325

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

крепостной пошлины выступили на первый план. Именно этим объясняется установление детальных правил относительно совершения крепостей в особом порядке и взыскания соответствующей крепостной пошлины, а также применения мер ответственности, и в первую очередь финансовых мер, к нарушителям установленных норм.

Позднее начался процесс постепенного сужения перечня письменных актов, совершаемых крепостным порядком с уплатой крепостной пошлины. На первом этапе это выразилось в установлении множества изъятий из принципа распространения крепостных пошлин на все письменные обязательства. Потом, наравне с крепостным порядком совершения крепостей, появились явоч- ный и домашний порядки, которые окончательно были определены в царствование Екатерины II.

Домашний порядок совершения актов предполагал, что акты, предметом которых являются движимые вещи или цена которых незначительна, а также расписки и счета могут совершаться в письменной форме единственно за подписью лица, выдавшего акт, или за подписями лица, выдавшего акт, и свидетелей. Для некоторых категорий актов был установлен явочный порядок, согласно которому после составления акта частными лицами он подлежал представлению в определенное государственное учреждение для удостоверения. Крепостным порядком с уплатой крепостной пошлины стали совершаться лишь сделки с недвижимым имуществом, а также некоторые сделки, специально оговоренные в законодательстве. Собственно же порядок совершения крепостей, установленный Петром I, просуществовал вплоть до 1866 г., когда было принято Положение о нотариальной части и введен нотариальный порядок совершения указанных актов1.

Интерес представляют нормы названного Положения, касающиеся нотариальных издержек, в состав которых входили казенные пошлины, сборы с нотариальных актов по месту их совершения, плата нотариусам за совершение актов, плата за выписки и копии, выдаваемые из нотариальных архивов, и плата за выдачу выписок и справок из крепостных книг. В группу казен-

1 См.: Указ от 14 апреля 1866 г. «Положение о нотариальной части» // Полное собрание законов Российской Империи. – Т. 41, отд. 1. 1866 г. – СПб., 1868. – Ст. 43187. – С. 346–362.

326

Научно-исследовательские дебюты

ных пошлин (т. е., по сути, государственных пошлин) были вклю- чены пошлины, поступающие в доход государственной казны. К ним относились гербовый сбор, взимаемый по общим правилам взимания гербового сбора, особая актовая пошлина, взимаемая при утверждении каждого крепостного акта, а также крепостные пошлины с актов о переходе права собственности на недвижимое имущество.

Изложенное выше показывает, что с возникновением нотариата возникает и новый вид платежа – плата за совершение нотариального действия. При этом размер платы первоначально устанавливался по соглашению с заинтересованными лицами, а если такое соглашение достигнуто не было, то по особой таксе, установленной с Высочайшего утверждения в законодательном порядке по согласованию с Министерством юстиции, Министерством внутренних дел и Министерством финансов. Таким образом, на этапе становления нотариата в России нотариальная плата сочетала в себе черты как публично-правового, так и частноправового института.

Самым ярким образцом пошлины, установленной государственной властью без каких-либо частноправовых предпосылок, является гербовый сбор. О появлении данного вида пошлины писали, что проект его введения в Голландии был придуман одним гражданином для участия в премии, назначенной правительством для изобретения нового, необременительного для плательщика и доходного для фиска сбора. Гербовый сбор, впервые введенный в

Голландии в 1624 г., был настолько удачен, что к концу столетия распространился по всей Европе и был введен в России Петром I в 1699 г.1 Обосновывалось введение гербового сбора необходимостью пополнения государственной казны, уменьшения споров по крепостным делам и предотвращения возможности составления подложных актов.

Высочайшим Указом от 23 января 1699 г. было повелено писать крепости, обращения, выписки на гербовой бумаге. Гербовая бумага была установлена трех видов: «под большим орлом» за 10 копеек за лист, «под средним орлом» за 1 копейку за лист и

1 См., например: Рау К. Г. Основные начала финансовой науки. – Т. 1. – СПб., 1867. – С. 252; Безобразов В. П. Об актовых налогах // Труды комиссии, Высочайше учрежденной для пересмотра системы податей и сборов. – Т. 6. Ч. 3. – СПб., 1865. – С. 31; Янжул И. И. Указ. соч. – С. 512.

327

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

«под малым орлом» за 1/2 копейки за лист. В исключительных случаях, при недостатке гербовой бумаги, допускалось использовать при производстве по частным делам вместо гербовой бумаги простую бумагу со взысканием соответствующей суммы денежных средств. При использовании простой писчей бумаги надлежало подписывать на каждом листе, какого достоинства употребляется простая бумага вместо гербовой бумаги, и брать деньги по цене гербовой бумаги.

Установлены были и меры ответственности за неисполнение предписаний о гербовом сборе: «Если появятся какие-либо крепости, писанные не за вышеозначенными клеймами, и по ним начнут бить челом, то таковым крепостям не верить, и челобит- чикам отказывать, а с тех, у кого такие крепости окажутся, взимать пошлину вдвое»1.

Простая в начале своего существования система взимания гербового сбора впоследствии значительно усложнилась в силу необходимости изыскивать средства для пополнения государственной казны. Для этих целей использовалось в основном два метода: повышение цены гербовой бумаги, в том числе путем введения новых видов гербовой бумаги, и расширение сферы применения гербового сбора, т. е. при составлении все большего числа актов необходимо было использовать гербовую бумагу.

Так, по словам А. И. Новицкого, к 1763 г. цена гербовой бумаги по сравнению с Указом о введении гербового сбора 1699 г. увеличилась в среднем в 8 раз, а к 1797 г. в 60, 80, 100, 200 и 500 раз в зависимости от сорта гербовой бумаги, количество же видов гербовой бумаги к 1860 г. равнялось 265, в том числе 40 видов гербовой бумаги, переведенной на иностранные языки2.

Соответственно усложнились и способы исчисления гербового сбора. Его размер зависел от цены и характера совершаемого акта и исчислялся в твердой сумме (когда размер сбора не зависел от суммы совершаемого акта) (простой гербовый сбор) или пропорционально сумме сделки или акта (пропорциональный гербовый сбор).

1 Высочайший Указ от 23 января 1699 года // Полное собрание законов Российской Империи. – Т. 3. 1689–1699 гг. – СПб., 1830. – Ст. 1673. – С. 597–598. 2 См.: Новицкий А. И. Историческое обозрение законодательства о гербовом сборе в России. Труды комиссии, Высочайше учрежденной для пересмотра системы податей и сборов. – Т. 6. Ч. 1. – СПб., 1863. – С. 12, 17, 141.

328

Научно-исследовательские дебюты

Указом от 18 декабря 1797 г.1 предписывалось на гербовой бумаге писать все акты, которые могут быть предоставлены в судебные или правительственные учреждения. Невыполнение этого требования влекло отказ в совершении указанными учреждениями каких-либо действий по данным актам. Основная мера ответственности, как видно, не изменилась, хотя мера эта не достигала присущих ей целей, поскольку допускалось, что стороны акта при его составлении могут оценить риск последующего обращения с этим актом в государственные учреждения и в случае, если сочтут этот риск несущественным, не использовать для его составления гербовую бумагу.

Одновременно с расширением сферы применения гербового сбора стали появляться категории лиц и дел, освобожденные от его уплаты. К таковым относились жалобы на Высочайшее имя на медленное или неправильное решение в коллегиях и канцеляриях дел челобитных, прошения об определенном жалованье, дела об определении к местам священнослужителей и т. д. Круг изъятий от гербового сбора постоянно расширялся.

Правовое регулирование гербового сбора и крепостной пошлины имело ряд недостатков, которые препятствовали их нормальному функционированию. Основным недостатком законодательства по этой части являлось отсутствие какой-либо систематичности. Вследствие этого в различных губерниях взимание гербового сбора и крепостной пошлины осуществлялось в разном порядке. Суммы от этих платежей поступали в различные места: от продажи гербовой бумаги – в казначейство, от совершения крепостных актов – в судебные места, где эти акты совершались, от употребления бумаги при производстве дел – в судебные места, ведущие эти дела, или в полицейские места, которым предписано было взыскивать их. Надзор за поступлением сумм гербового сбора и крепостной пошлины был слабо организован, проверить правильность их взыскания с плательщика и поступления в казну зачастую было невозможно. Соответственно, невозможно было применять меры ответственности в случаях нарушения правил о гербовом сборе или крепостной пошлине.

1 См.: Полное собрание законов Российской Империи. – Т. 24. 1796–1798 гг. – СПб., 1830. – Ст. 18278. – С. 846–850.

329

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Правда, названные проблемы в законодательстве по части пошлин были свойственны, по словам Фон-Гока, всем без исклю- чения законам по части пошлин, на которые жаловались во всех странах1. Налицо была необходимость упорядочения разрозненных нормативно-правовых предписаний, приведение их в определенную систему, устранение противоречий между ними.

Систематизация всех законов Российской Империи была произведена в первой половине XIX в. и увенчалась изданием в 1832 г. Свода законов Российской Империи, который представлял собой источник действующего права. В области пошлин задачу систематизации были призваны выполнить Уставы о пошлинах, вклю- ченные в том V Свода законов, которые составили основу взимания всех пошлин, в том числе и гербового сбора, до полной отмены пошлинного обложения в 1920 г. Уставы о пошлинах заключали в себе положения относительно взимания гербового сбора, пошлин с имущества, переходящего безвозмездным путем, крепостных пошлин, канцелярских актовых пошлин, судебных пошлин, а также пошлин разного наименования. В категорию пошлин разного наименования включались вычеты в казну из оклада чиновников, сбор при увеличении содержания государственных служащих, вычеты с наград и пособий, пошлины с жалованных на имения и достоинства дипломов и грамот, пошлины с выписок, выдаваемых из архивов, пошлины с межевых планов и книг, маклерских и нотариальных книг, пошлины с привилегий за явку фабричных рисунков и моделей и за свидетельства на товарные знаки, пошлины с застрахованного имущества, сбор с пассажиров железных дорог и с перевозимых по ним грузов, пробирная пошлина и сбор за выверку торговых мер и весов.

Из приведенной системы пошлин видно, что под наименованием пошлин были объединены платежи, не только имевшие различные наименования (пошлины, сборы и вычеты), но и отли- чавшиеся друг от друга по своему внутреннему содержанию. Аналогичная классификация пошлин содержалась в государственной росписи доходов и расходов: в отдел «Пошлины» включались гербовые, судебные, канцелярские пошлины и пошлины с записи

1 См.: Извлечение из сочинения Фон-Гока о публичных налогах и долгах. Материалы по актовым налогам/ Под ред. В. П. Безобразова // Труды комиссии, Высочайше учрежденной для пересмотра системы податей и сборов. – Т. 6. Ч. 3. – СПб., 1866. – С. 79.

330

Научно-исследовательские дебюты

документов, пошлины с переходящего имущества, с товаров и судов в портах, сборы с пассажиров и грузов, перевозимых по железным дорогам, с застрахованного от огня имущества, а также пошлины разных наименований1.

По мнению В. А. Лебедева, кодификация законодательства, предпринятая в Своде законов, была неудовлетворительной, поскольку вновь издаваемые законы публиковались в Собрании узаконений, откуда с задержкой перепечатывались в Полное собрание законов Российской Империи. Продолжения же к Своду законов издавались несвоевременно, в силу чего невозможно было оперативно отслеживать изменения законодательства2. Полные базовые издания Свода законов были осуществлены также в 1842 и в 1857 гг.3

Существенные изменения в системе взимания гербового сбора были произведены в 1874 г. с принятием нового Устава о гербовом сборе4. В качестве одного из способов уплаты гербового сбора были введены гербовые марки, которые вскоре получили широкое распространение. В большинстве случаев составитель акта вправе был самостоятельно избрать способ уплаты гербового сбора – написание акта на гербовой бумаге или написание акта на простой бумаге с наклеиванием марки гербового сбора. Марки гербового сбора после наклейки должны были быть немедленно погашены путем написания на них времени составления акта, вида документа, фамилии и имени составителя акта. Принятие должностными лицами гербового сбора наличными деньгами допускалось лишь в случаях, предусмотренных законом.

Несмотря на проведенную систематизацию законодательства по части гербового сбора, размер государственного дохода от его взимания не соответствовал количеству дел, производившихся в государственных учреждениях. В целях увеличения поступлений от гербового сбора в казну в 1888 г. вводятся новые положения об ответственности за несоблюдение правил о гербовом сборе и нор-

1 Государственная роспись доходов и расходов на 1868 год, на 1900 год, на 1912 год.

2 См.: Лебедев В. А. Финансовое право: Учебник. – Т. 2. – С. 111–113.

3 См.: Ялбулганов А. А. Развитие законодательства о налогах, сборах и пошлинах в Российской империи (XIX в. – нач. XX в.). Развитие налогового законодательства России: вопросы теории и практики / Под ред. А. А. Ялбулганова. – М.: Готика, 2005. – С. 3.

4 См.: Устав о гербовом сборе. – СПб., 1874.

331

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

мы о контроле за правильностью и своевременностью исчисления гербового сбора1.

Нарушения правил о гербовом сборе влекли за собой для каждой из сторон, участвовавшей в сделке, не оплаченной гербовым сбором, штраф в 10-кратном размере невнесенного сбора. «Штрафу в 30 раз против установленного размера гербового сбора подвергались лица, выдавшие накладные, платежные расписки, сче- та, удостоверяющие получение денег, товаров и других предметов, вообще акты и документы, освобождавшие от выполнения обязательств, – без оплаты их гербовым сбором». Должностные лица, виновные в принятии к производству бумаг с нарушением правил о гербовом сборе, обязаны были возместить причиненный казне убыток и подвергались в первый раз замечанию, а в четвертый – удалению от должности. Виновные в подделке гербовой бумаги и марок подвергались лишению всех прав состояния и ссылке на каторжные работы на срок от 4 до 6 лет, а заведомое употребление или продажа марок, уже бывших в употреблении, приравнивалось к мошенничеству.

Рассмотрение системы пошлин, сложившейся ко времени Октябрьской революции 1917 г., закончим обзором остальных видов пошлин, включенных в Уставы о пошлинах.

Пошлина с имущества, переходящего безвозмездным путем, взималась при переходе права собственности на имущество на основании договоров дарения, по наследству (в силу закона, завещания или выморочного права), а также в силу пожалования имущества и по другим безвозмездным основаниям. Данная пошлина уплачивалась при совершении соответствующего акта в крепостном порядке. Размер ее зависел от степени родства сторон в акте безвозмездной передачи имущества и составлял в разные времена от 1 до 9% от стоимости имущества.

Крепостные пошлины взимались при переходе прав собственности на недвижимое имущество, за исключением перехода прав собственности безвозмездным способом. Размер пошлины составлял 4% от стоимости недвижимого имущества независимо от числа лиц, участвующих в сделке. Изменились и меры ответственности за неплатеж пошлины в установленном размере или в установленный срок: вместо признания акта недействительным, ли-

1 См.: Устав о пошлинах. – Оренбург, 1894.

332

Научно-исследовательские дебюты

шения его юридической силы стали взимать пеню в доход казны в размере 1% в месяц от не уплаченной в срок суммы. С крепостных актов также взималась канцелярская актовая пошлина в размере трех рублей с каждого акта.

С исковых прошений и отзывов на заочные решения и апелляционные жалобы взималась судебная пошлина по правилам, установленным в Уставе гражданского судопроизводства1 и Уставе торгового судопроизводства2, а также в Законах гражданского судопроизводства3 и Законах уголовного судопроизводства4.

Âряде случаев при производстве дел в судебных учреждениях помимо судебной пошлины и гербового сбора, взимаемого на основании соответствующего устава, взимался сбор с бумаги, а также канцелярские пошлины. Сбор с бумаги взыскивался с каждого листа поданной мировому судье по гражданскому делу просьбы и приложений к ней, с каждого листа поступающих от спорящих сторон бумаг, а также с исполнительных листов, решений, выписок и справок (ст. 2003 Устава гражданского судопроизводства). Канцелярская пошлина взималась в общих судебных учреждениях за переписку документов, выдаваемых судом, и за приложение печати к таким документам (ст. ст. 842, 854 Устава гражданского судопроизводства).

Таким образом, до Октябрьской революции 1917 г. существовала разветвленная система пошлин. Следует признать прогрессивным положение, при котором все основные нормы о взимании пошлин были собраны в одном законодательном акте. Однако большое количество дополнений и изменений, разъяснений и инструкций, принимаемых в области взимания пошлин, значи- тельно снижало положительный эффект от проведенной систематизации законодательных актов. Кроме того, описанная система пошлин показывает, что законодатель не выработал единого подхода к определению их существа.

Âпервые годы после революции пошлины взимались в основном на основании дореволюционного законодательства. Позже все пошлины и сборы были отменены: сначала в связи с отменой

1 Свод законов Российской Империи. Т. XVI, ч. 1.

2 Свод законов Российской Империи. Т. XI, ч. 2.

3 Свод законов Российской Империи. Т. XVI, ч. 2.

4 Òàì æå.

333

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

наследства – пошлины с наследства1, затем Декретом от 15 октября 1920 г. – гербовый сбор и все иные пошлинные сборы2.

Возрождение налоговой системы, в том числе пошлинного обложения, началось с переходом к новой экономической политике. Налоги были признаны важнейшим средством замены в системе бюджета дохода от эмиссии денег3. Согласно классификации государственных доходов, приведенной в общем своде единого государственного бюджета Союза СССР на 1925–1926 бюджетный год4, в раздел «Пошлины» входили две группы: «Гербовый сбор» и «Прочие сборы и пошлины», в группу «Прочие сборы и пошлины» включали, соответственно, судебные пошлины, канцелярский сбор и т. д. В то же время пошлина с имущества, переходящего безвозмездным путем, именовалась теперь налогом с наследства и включалась в раздел «Прямые налоги». Из названий платежей, объединенных под наименованием «Пошлины», видно, что, во-первых, тенденция обобщать под наименованием пошлин различные по своей правовой природе платежи сохранилась, а, во-вторых, система пошлин в целом повторяла систему, сложившуюся к 1917 г.

Не возродились пошлины, которые следовали из права частной собственности. В связи с запрещением сделок с недвижимостью и отменой частной собственности на недвижимость5 невозможно стало совершать сделки с недвижимым имуществом, а, следовательно, отпало основание взимания соответствующих пошлин. Речь в данном случае идет об отмене крепостной пошлины и выведении из сферы действия пошлины с имущества, переходящего безвозмездным путем, всех безвозмездных актов, за исключением актов, связанных с наследством (превращение ее в

1 См.: Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 27 апреля 1918 г. «Об отмене наследования» // СУ РСФСР. – 1918. ¹ 34. – Ст. 456.

2 См.: Декрет СНК РСФСР от 15 октября 1920 г. «Об отмене гербового сбора и всех прочих пошлинных сборов» // СУ РСФСР. – 1920. ¹ 84. – Ст. 413.

3 См.: Резолюция IX Всероссийского Съезда Советов «О финансах и бюджете» // СУ РСФСР. – 1922. ¹ 5. – Ст. 46.

4 См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 11 июня 1926 г. «Об утверждении общего свода единого государственного бюджета СССР на 1925–1926 бюджетный год» // СЗ СССР. – 1926. ¹ 45. – Ст. 323.

5 См.: Декрет СНК РСФСР от 14 декабря 1917 г. «О запрещении сделок с недвижимостью» // СУ РСФСР. – 1917. ¹ 10. – Ст. 154; Декрет ВЦИК от 20 августа 1918 г. «Об отмене права частной собственности на недвижимости в городах» // СУ РСФСР. – 1918. ¹ 62. – Ст. 674.

334

Научно-исследовательские дебюты

налог с наследства). Декретом ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «О наследственных пошлинах» с 1 января 1923 г. были вновь введены пошлины с наследства, переходящего как по закону, так и по завещанию1.

Новый Устав о государственном гербовом сборе был введен в

действие в марте 1922 г.2 Обложению гербовым сбором подлежали письменные обращения частных лиц, предприятий и организаций в правительственные учреждения и письменные ответы последних, документы и бумаги, оформляемые по гражданско-пра- вовым сделкам. К Уставу прилагался табель документов, облагаемых гербовым сбором, с указанием его ставок. Однако перечень документов, облагаемых гербовым сбором, не имел исчерпывающего характера и содержал лишь основные и наиболее часто встре- чаемые акты, следовательно, не исключалась необходимость оплаты гербовым сбором документов, не включенных в табель, но подпадающих под одну из вышеуказанных категорий. От сбора освобождались государственные предприятия, не платившие промысловый налог, партийные, комсомольские и профсоюзные, научные и культурно-просветительские организации, а также лица, состоящие на специальном обеспечении. Сбор уплачивался гербовыми знаками или наличными деньгами в кассы банка или другого учреждения, имевшего право принимать сбор.

Система взимания гербового сбора была коренным образом изменена с принятием Устава о гербовом сборе, введенного в

действие с 1 октября 1927 г.3 Прежде всего, был изменен характер прилагаемого к Уставу табеля документов, облагаемых гербовым сбором. Документы, не поименованные в табеле, были освобождены от гербового сбора. Табель, таким образом, имел исчерпывающий характер, и впервые была четко очерчена сфера применения гербового сбора. Система оплаты гербового сбора была значительно упрощена: если ранее плательщик в основном был обязан сам оплачивать документы и сам погашать гербовую марку и бумагу, то теперь большинство действий с гербовыми знаками

1 СУ РСФСР. – 1922. ¹ 71. – Ст. 905.

2 См.: Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 1 марта 1922 г. «Устав о государственном гербовом сборе» // СУ РСФСР. – 1922. ¹ 9. – Ст. 89.

3 См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 14 сентября 1927 г. «О введении в действие Устава о государственном гербовом сборе и Положения о налоге с обращения ценностей» // СЗ СССР. – 1927. ¹ 55. – Ст. 553.

335

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

производились должностными лицами или учреждениями, к которым обращался плательщик. Изменения в системе взимания гербового сбора привели к снижению вероятности неправильной уплаты плательщиком гербового сбора, а следовательно, к снижению риска привлечения к ответственности за нарушение правил о гербовом сборе. Также были смягчены санкции за нарушение положений Устава о государственном гербовом сборе: максимальный размер штрафа составил 10-кратный размер суммы неуплаченного гербового сбора, а за нарушения формального характера – в однократном размере1.

Рассматривая далее отдельные элементы системы пошлин, существовавшей в период нэпа, обратим внимание на судебные пошлины и сборы, состав которых в то время, равно как и до 1917 г., был достаточно многообразен. Состав судебных пошлин и сборов, уплачиваемых при обращении в народные суды, арбитражные и земельные комиссии, был различен. По уголовным и гражданским делам судебные пошлины и сборы взыскивались на основании ст. ст. 96, 97 и 102 Положения о Народном Суде2. Размеры судебных пошлин были установлены Декретом ВЦИК и СНК СССР от 3 февраля 1922 г. «О судебных пошлинах и сборах», которым также было предусмотрено взимание сбора за изготовление и засвидетельствование копий из производств по уголовным или гражданским делам3. При размере пошлины до 5000 рублей и при недостатке марок в кассах Народного Комиссариата Финансов судебные пошлины и сборы уплачивались посредством особых марок, а свыше этой суммы – наличными деньгами4.

При рассмотрении дел в арбитражных комиссиях взимались: судебная пошлина, порядок уплаты которой был урегулирован постановлением «О сборах, взимаемых при производстве дел в Высшей и местных арбитражных комиссиях»5; гербовый и канцелярский сборы, взимаемые в размерах и порядке, установленных действующим на тот момент законодательством; сбор в возмеще-

1 См.: Баранов А. А. Налоги и сборы. – М., 1984. – С. 147–166. 2 СУ РСФСР. – 1920. ¹ 83. – Ст. 420.

3 СУ РСФСР. – 1922. ¹ 17. – Ст. 173.

4 См.: Постановление Народного Комиссариата Финансов и Народного Комиссариата Юстиции от 6 марта 1923 г. «Инструкция о порядке взимания судебных пошлин» // СУ РСФСР. – 1923. ¹ 20. – Ст. 243.

5 СУ РСФСР. – 1923. ¹ 4. – Ст. 74.

336

Научно-исследовательские дебюты

ние издержек при производстве дел в арбитражных комиссиях в порядке, определяемом в соответствии с гражданским законодательством. Аналогичным образом было организовано взимание судебных сборов в земельных комиссиях при производстве дел о правах на землепользование.

Канцелярский сбор представлял собой особый сбор за изготовление в правительственных учреждениях копий, выписок, справок из дел, находящихся в производствах, по ходатайству заинтересованных лиц1. До 1925 г. канцелярский сбор взимался всеми правительственными учреждениями, а потом – только таможенными органами, судами и арбитражными и земельными комиссиями. Канцелярский сбор уплачивался специальными марками или наличными деньгами.

Выполнение нотариальных действий заинтересованные лица оплачивали в соответствии с таксой оплаты нотариальных действий, установленной соответствующим декретом СНК, которым помимо оплаты собственно нотариальных действий была предусмотрена оплата технической работы нотариусов (работы по изготовлению документов). Размер платы за техническую работу нотариусов должен был быть установлен Советом народных судей и утвержден Народным Комиссариатом Юстиции2. Рассматриваемым декретом была установлена возможность предоставления рассроч- ки (отсрочки) уплаты сбора за совершение нотариального действия, если сумма такого сбора превышала 1000 рублей. При неуплате сбора в срок он взыскивался единовременно в бесспорном порядке по правилам взимания налогов и сборов.

Кроме рассмотренных выше, в период нэпа взимались сбор за производство по жалобам на отказ в регистрации товариществ полных и на вере, патентная пошлина за предоставление исклю- чительного права на использование изобретений в соответствии с выдаваемым патентом, патентный сбор с торговых и промышленных предприятий, а также с граждан, имевших доходы от занятий промыслами, прописочный сбор за прописку удостоверений личности.

Описанная выше система пошлин просуществовала вплоть до проведения налоговой реформы в 1930 г., итогом которой, как

1 См.: Декрет СНК от 20 февраля 1922 г. «О канцелярском сборе» // СУ РСФСР. – 1922. ¹ 18. – Ст. 202.

2 СУ РСФСР. – 1922. ¹ 75. – Ст. 935.

337

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

ранее уже упоминалось, стало введение единой государственной пошлины, заменившей собой большинство из рассмотренных выше пошлин, сборов и платежей. Представляется, что наименование нового платежа было избрано не случайно. Слово «единая» указывало на произошедшее объединение множества разрозненных платежей в один платеж путем установления для них общего правового режима. Целесообразность обозначения в названии государственной пошлины ее объединяющего характера вскоре отпала, и слово «единая» в 1942 г. исключили из него1. Слово «государственная» в названии платежа, во-первых, говорило о том, что он устанавливается государством, во-вторых, обозначало направление доходов, поступающих от его взимания. До установления единой государственной пошлины далеко не все пошлины и сборы поступали в доход государства, например, нотариальные сборы, установленные постановлением СНК от 8 ноября 1922 г.2 , шли в первую очередь на содержание нотариальных отделений и контор и на покрытие расходов по производству народными судьями нотариальных действий, лишь остатки обращались в доход казны. Подобные нормы в совокупности с разнообразием сборов и пошлин делали практически невозможным осуществление контроля за полнотой и своевременностью их уплаты и целевым расходованием полученных доходов. Единая государственная пошлина целиком поступала в местный бюджет. При выборе термина «пошлина» законодатель, по-видимому, исходил из сложившихся правовых традиций, в силу которых под общее название пошлин в российском законодательстве включались не только собственно пошлины, но и различные виды иных обязательных платежей.

Как следует из постановления ЦИК и СНК СССР от 2 сентября 1930 г.3, плательщики пошлины подразделялись на три категории, для каждой из которых был установлен порядок уплаты и размер единой государственной пошлины. В первую категорию были включены государственные учреждения, общественные организации и предприятия обобществленного сектора, во вторую – рабочие, служащие и приравненные к ним лица, единолично трудящиеся крестьяне, кустари и ремесленники, а также

1 См.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10 апреля 1942 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. – 1942. ¹ 13.

2 СУ РСФСР. – 1922. ¹ 53. – Ст. 742.

3 ÑÇ ÑÑÑÐ. – 1930. ¹ 46. – Ñò. 476, 480.

338

Научно-исследовательские дебюты

находящиеся на иждивении указанных лиц члены их семей, в третью – прочие лица и предприятия. Наиболее высокие ставки единой государственной пошлины были введены для нетрудового населения. Допускалась уплата единой государственной пошлины наличными деньгами, марками установленного образца или смешанным способом.

В последующем трудящиеся были освобождены от уплаты единой государственной пошлины при обращении в правительственные учреждения и при подаче жалоб на обложение налогами, на исчисление взносов по социальному страхованию и др.1, а еще позже упразднено деление плательщиков на трудящихся и всех прочих2.

29 июня 1979 г. был принят Указ Президиума Верховного Совета СССР «О государственной пошлине», утвержденный Законом СССР от 30 ноября 1979 г.3 , которым была пересмотрена система взимания государственной пошлины, в частности, обновлен перечень действий, за совершение которых взимается государственная пошлина. Широкими правами по определению отдельных элементов юридического состава государственной пошлины был наделен Совет Министров СССР. В его компетенцию входило определение ставок государственной пошлины, он вправе был устанавливать дополнительные по сравнению с Указом льготы по уплате государственной пошлины.

Министерства финансов союзных и автономных республик, краевые, областные и окружные финансовые отделы, а также финансовые отделы городов республиканского (союзных республик) подчинения вправе были определять дополнительные льготы по государственной пошлине для отдельных плательщиков и групп плательщиков, а районные и городские финансовые отделы – для отдельных плательщиков.

Государственная пошлина могла быть уплачена наличными деньгами, пошлинными марками, а также путем перечислений со

1 См.: Положение о единой государственной пошлине, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 февраля 1933 г. // СЗ СССР. – 1933. ¹ 12. – Ст. 65а-б.

2 См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 7 марта 1937 г. «Об изменении размеров единой государственной пошлины с исковых заявлений по делам, производящимся в судебных учреждениях» // СЗ СССР. – 1937. ¹ 18. – Ст. 63.

3 Ведомости Верховного Совета СССР. – 1979. ¹ 49. – Ст. 849.

339

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

счета плательщика в кредитном учреждении. Порядок уплаты государственной пошлины устанавливался Министерством финансов СССР. Денежные средства от уплаты государственной пошлины поступали в государственный бюджет.

Указ «О государственной пошлине» определял, что ответственность за правильность исчисления, полноту и своевременность уплаты государственной пошлины несут руководители учреждений, взимающих государственную пошлину. Контроль за действиями учреждений, взимающих пошлину, осуществлялся их вышестоящими органами. На Министерство финансов СССР, министерства финансов союзных и автономных республик и местные финансовые органы была возложена обязанность по проведению контроля за правильностью взимания государственной пошлины, а также своевременностью и полнотой внесения ее в государственный бюджет.

В последующем начался процесс постепенного расширения перечня действий, за которые взимается государственная пошлина. Процесс этот был обусловлен постепенной либерализацией экономики и переходом к рыночным отношениям. Так, Закон СССР

от 19 ноября 1986 г. «Об индивидуальной трудовой деятельности»1, разрешив индивидуальную трудовую деятельность, основанную на личном труде граждан и членов их семей, предписал гражданам до начала занятия такой деятельностью получить регистрационное удостоверение или приобрести соответствующий патент. Выдача регистрационного удостоверения и патента осуществлялась при условии уплаты государственной пошлины. Соответствующие изменения были внесены в Указ «О государственной пошлине», и была введена пошлина за выдачу регистрационного удостоверения или патента лицам, занимающимся индивидуальной трудовой деятельностью.

Рассмотренный Указ прекратил свое действие на территории Российской Федерации в связи со вступлением в силу с 1 января 1992 г. Закона РСФСР от 9 декабря 1991 г. ¹ 2005-I «О государственной пошлине»2. В ст. 1 Закона впервые было закреплено понятие государственной пошлины, под которой понимался обязательный и действующий на всей территории Российской Федера-

1 Свод законов СССР. – 1990. Т. 2. – С. 48. 2 Ведомости РФ. – 1992. ¹ 11. – Ст. 521.

340

Научно-исследовательские дебюты

ции платеж, взимаемый за совершение юридически значимых действий либо выдачу документов уполномоченными на то органами или должностными лицами. Раскрытие понятия государственной пошлины через понятие платежа не отражало правовой сущности рассматриваемой категории, но соответствовало проводимому в законодательстве того времени подходу к определению налоговой системы в целом. Легальное понятие налоговой системы сводилось к совокупности налогов, сборов, пошлин и других платежей, взимаемых в установленном порядке (ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. ¹ 2118-I «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»1). При этом все указанные платежи именовались налогами. Как видно, в законодательстве не было установлено критериев, посредством которых возможно провести разграничение понятий «налог», «сбор» и «пошлина».

Становление современной системы налогов и сборов на законодательном уровне связано прежде всего с принятием Конституции РФ 1993 г. и нормы об обязанности каждого платить установленные законом налоги и сборы (ст. 57 Конституции РФ). С этого момента в науке финансового права собственное значение стало приобретать понятие «сбор», которое ни до революции, ни в советский период не рассматривалось как самостоятельная правовая категория. В контексте Конституции РФ понятие «сбор» противопоставляется понятию «налог» и охватывает собой не только собственно сборы, но и пошлины, взносы и иные виды обязательных платежей.

В последующем роль понятия «сбор» в финансовом праве была усилена путем его определения в Налоговом кодексе РФ наравне с понятием «налог». С тех пор вопрос о сущности сборов подвергается широкому обсуждению в науке, хотя единый подход к его понятию так и не выработан2. Основное же внимание уделяется категории «налог» как основному источнику государственных

1 Ведомости РФ. – 1992. ¹ 11. – Ст. 527.

2 См.: Винницкий Д. В. Налоги и сборы: Понятие. Юридические признаки. Генезис. – М., 2002; Гуреев В. И. Понятие и отличительные признаки налога, сбора, пошлины // Государство и право. – 2005. ¹ 4; Демин А. В. Сбор как разновидность налоговых доходов (проблемы правовой идентификации). – СПС «КонсультантПлюс»; Фискальные сборы: правовые признаки и порядок регулирования / Под ред. С. Г. Пепеляева. – М., 2003.

341

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

финансов, обеспечивающему поступление в федеральный бюджет около 60% всех доходов1.

В ходе формирования системы налогов и сборов были пересмотрены нормативные правовые акты, регулирующие порядок уплаты государственной пошлины. Начало нового этапа правового регулирования государственной пошлины ознаменовалось вклю- чением в Налоговый кодекс РФ соответствующей главы. Одним из результатов налоговой реформы стало определение на уровне закона места государственной пошлины в системе налогов и сборов России. Законодатель под государственной пошлиной понимает прежде всего сбор, хотя дефиниции государственной пошлины и сбора, установленные в ст. ст. 8 и 33316 Налогового кодекса РФ, в целом идентичны и не позволяют провести различие между названными платежами.

Отчасти собирательный характер был присущ государственной пошлине с самого момента ее введения. В конце 1980-х годов наметилась тенденция ко все большему ее распространению. С развитием рыночных механизмов, с одной стороны, увеличивается число плательщиков государственной пошлины, с другой – расширяется перечень юридически значимых действий, подлежащих оплате государственной пошлиной. Перечень юридически значи- мых действий расширился сначала за счет включения в него государственной регистрации юридических лиц и граждан в качестве индивидуальных предпринимателей2, а после принятия главы 253 Налогового кодекса РФ – за счет включения действий, за которые ранее взимались сборы или иные платежи. Так, за право использования наименований «Россия», «Российская Федерация» и образованных на их основе слов и словосочетаний в наименованиях юридических лиц ранее взимался сбор; лицензионный сбор взимался за совершение действий, связанных с лицензированием; пробирная плата взималась за клеймение изделий из драгоценных металлов государственным пробирным клеймом и связанные с этим действия. Это далеко не полный перечень новых видов

1 Данные рассчитаны на основе Федерального закона от 19 декабря 2006 г. ¹ 238-ФЗ «О федеральном бюджете на 2007 год» (Парламентская газета. – 2006. 22 дек.; 2007. 19 янв.).

2 См.: Закон РФ от 9 декабря 1991 г. ¹ 2005-I «О государственной пошлине» (в ред. федеральных законов от 21 марта 2002 г. ¹ 31-ФЗ, 8 декабря 2003 г. ¹ 169-ФЗ). – СПС «КонсультантПлюс».

342

Научно-исследовательские дебюты

юридически значимых действий, включенных в Налоговый кодекс РФ.

Вопрос о том, является ли государственная пошлина платежом, имеющим собственную, характерную только для нее правовую природу, или же является платежом, распространяющим единый правовой порядок на разные виды сборов, пошлин и плат, в актах российского законодательства о налогах и сборах не решен. По словам И. А. Приходько, наименование множества по существу разных сборов государственной пошлиной, с одной стороны, не отражает их реального содержания и назначения, а с другой – является шагом по направлению к унификации правового регулирования различных существовавших ранее обязательных платежей1.

Некоторые авторы, следуя конструкциям Налогового кодекса РФ и не принимая во внимание историческое развитие пошлинного обложения, приходят к выводу о преждевременности выделения государственной пошлины в отдельную правовую категорию и предлагают рассматривать ее в контексте сборов. Государственная пошлина производна от сборов и не является самостоятельным видом фискальных платежей, а соответственно, нет необходимости проводить разграничение сборов и государственной пошлины2. Такой подход представляется неоправданным, поскольку юридическая наука направлена не на простой анализ законодательных положений, а на постижение сути тех или иных правовых явлений.

По мнению автора, одной из задач финансовой науки в области формирования системы обязательных платежей является изу- чение правовой сущности сборов и государственной пошлины и на этом основании формулирование критериев разграничения сборов и государственной пошлины. Представленные в настоящей статье результаты исследования эволюции правового регулирования государственной пошлины создают базу, необходимую для последующей выработки на ее основе научно обоснованной категории «государственная пошлина». Только детально исследованные, проработанные категории должны быть стержнем юридической конструкции всей системы налогов и сборов.

1 См.: Приходько И. А. Государственная пошлина по судебным делам. Спорные вопросы // Хозяйство и право. – 2005. ¹ 8. – С. 77.

2 См.: Злобин Н. Н. Налог как правовая категория: Дис. ... …к. ю. н. – М., 2003. – С. 77.

343

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Административные процедуры в сфере школьного образования в США

Ä. Â. Êîðô

Âсвете наметившихся трудностей в реализации основных положений российской административной реформы тема «элементарной частицы» управленческого процесса – административной процедуры – стала как никогда актуальной. Тем более, если речь идет об административных процедурах в сфере образования, а именно, среднего образования, которое как в России, так и в США является для граждан общеобязательным. Кроме того, в настоящее время в России также проводится реформирование образовательной системы, и многолетний практический опыт, накопленный в развитых зарубежных странах, вне всякого сомнения будет полезен, может и должен быть с необходимыми изменениями использован в правовом регулировании образовательных отношений.

Âнастоящем исследовании представлен анализ законодательства о начальном и среднем образовании Соединенных Штатов Америки (или, как принято говорить в США, школьном образовании), регулирующего административные процедуры и ответственность.

Общеизвестно, что США – федеративное государство, соответственно, законодательство, регулирующее отношения в сфере образования, существует на трех уровнях – федеральном, региональном (уровне штатов) и местном уровнях.

Основным источником федерального законодательства США является Свод законов США (далее – СЗ США). Он представляет собой акт кодификации и состоит из 50 титулов, или томов, в каждый из которых включены федеральные законы, регулирующие определенные общественные отношения. Титул подразделяется на более мелкие главы, а те, в свою очередь, на статьи. Не все титулы СЗ США равноправны с юридической точки зрения. Так, нормы, закрепленные в титулах 1, 3, 4, 5, 9, 10, 11,

344

Научно-исследовательские дебюты

13, 14, 17, 18, 23, 28, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 44, 46 и 49, составляют позитивное право и подлежат безусловному исполнению всеми субъектами; именно на них следует ссылаться в суде и в остальных случаях как на доказательство существования статутного права. Остальные же титулы, к которым относится и титул 20 «Образование», считаются доказательством существования статутного регулирования prima facie, т. е. в порядке опровержимой презумпции.

Сразу оговоримся, что само федеральное законодательство относит вопросы правового регулирования сферы образования к компетенции штатов и местных органов власти. Данная норма содержится в п. 4 ст. 3401 главы 48 титула 20 СЗ США и говорит о следующем: «В нашей федеративной системе регулирование образования относится преимущественно к ведению штатов и местных образовательных систем (либо иных соответствующих адми- нистративно-территориальных единиц, принятых в соответствующем штате)». Таким образом, можно считать, что в Америке нет единой образовательной системы, а есть 50 самостоятельных систем общего образования или даже больше, если принять во внимание зависимые и ассоциированные территории и индейские резервации.

Важно отметить, что в СЗ США содержатся только законы, а подзаконные акты, т. е. нормативные правовые акты федеральных исполнительных органов, содержатся в другом кодифицированном документе – Кодексе федеральных подзаконных актов (далее – Кодекс ФПА). Профилирующим органом исполнительной власти, издающим федеральные подзаконные нормативные правовые акты, которые регулируют сферу образования, является Департамент образования США.

Кодекс ФПА состоит из 50 титулов, каждый из которых разбит на главы. Из названия главы, как правило, сразу понятно, акты какого именно управления или агентства федерального исполнительного органа содержатся в данной главе, например: Глава II подтитула B титула 34 Кодекса ФПА «Управление начального и среднего общего образования Департамента образования США». Соответственно, названия разделов (parts) внутри глав указывают на более узкую сферу регулируемых отношений. Большие разделы иногда делятся на подразделы. Собственно, правовые нормы

345

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

содержатся в статье, элементарной единице Кодекса. Образовательным отношениям посвящен титул 34 «Образование» Кодекса ФПА, который состоит из двух подтитулов: А «Приказы Главы Департамента образования США» и B «Инструкции управлений Департамента образования США».

Таким образом, в США федеральное законодательство об образовании в первую очередь регламентирует вопросы финансирования, создания специализированных исполнительных органов для общего руководства и контроля за выполнением общефедеральных образовательных программ, а также иные проблемы, решение которых представляется наиболее эффективным и разумным на федеральном уровне. К последним, в частности, относится поддержка и предоставление специального обучения детям, находящимся в неблагоприятных условиях (disadvantaged).

Несмотря на значительный объем федерального законодательства об образовании его роль сводится, в основном, к унификации образовательных стандартов штатов и повышению общего уровня образования граждан США через финансово-правовые регуляторы и механизмы. Причем важно отметить, что федеральные власти не устанавливают никаких мандатов, не предписывают и не уполномочивают власти штатов и местные власти совершать какие-либо действия, если они не нуждаются в федеральной финансовой помощи и способны самостоятельно решить проблемы и предоставить надлежащее образование детям, которые нуждаются в специальных условиях.

Однако на практике обойтись без использования средств из федерального бюджета невозможно, а если и возможно, то нецелесообразно, все равно что не брать кредит под нулевую ставку процента. От штатов и местных органов власти, пользующихся федеральными средствами или «помощью», требуется только одно – соблюдать стандарты и административные процедуры, установленные федеральным законодательством и контролируемые федеральные органами. Это находит отражение и в СЗ США. Так, в ст. 1415 подглавы II главы 33 титула 20 СЗ США («Процедурные гарантии») установлено, что «каждый исполнительный орган штата, агентство штата либо местное образовательное агентство, получающее помощь, согласно настоящей подглаве, должно устанавливать и соблюдать процедуры в соответствии с положениями

346

Научно-исследовательские дебюты

настоящей статьи, для того чтобы обеспечить учащимся и их родителям соблюдение установленных федеральным законодательством процедурных гарантий, направленных на предоставление бесплатного образования».

Âсвязи с изложенным следует отметить, что на сегодняшний день основной процент регулирования административных процедур в школьном образовании США осуществляется правовыми актами штатов и местных органов власти. Несмотря на различия в названиях и форме изложения материала, а иногда и на принципиальные различия в подходах, можно в целом отметить некоторые общие черты регионального образовательного законодательства США (законодательство 50 штатов, а также зависимых территорий).

Соответственно, правовое регулирование образования на уровне штатов гораздо более детализировано по сравнению с федеральным законодательством. Штаты являются организаторами и координаторами системы образования США. Как и на федеральном уровне, в штатах законы чаще всего кодифицированы или, по крайней мере, консолидированы. Высшим актом в иерархии региональных нормативных правовых актов является конституция штата.

Для примера рассмотрим Конституцию штата Нью-Йорк1.

Âст. XI «Образование» раздела 1 Конституции штата НьюЙорк содержится следующая норма: «Законодательный орган штата обязан организовать и поддерживать систему учреждений бесплатного общего образования, в которых имели бы возможность обу- чаться все дети штата».

Другая группа норм представляет собой конституционные гарантии финансирования учреждений общего образования. Сюда относятся правовые нормы п. 1 («Властям штата запрещается финансировать и предоставлять взаймы денежные средства частным компаниям, за исключением тех, которые находятся под управлением штата и созданы в образовательных целях, в целях охраны психического здоровья людей, а также специальных учреждений для умственно отсталых») и п. 2 разд. 8 ст. VII («…исключая ограни- чения на совокупную сумму долга и налогообложение, ничто в настоящей конституции не может служить препятствием властям штата для оказания помощи и поддержки (как прямой, так и

1 Конституция Нью-Йорка. – http://assembly.state.ny.us/leg/?co=0.

347

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

через специализированные органы штата) нуждающимся …для оказания помощи в получении образования и поддержки слепым, глухим, немым, лицам с физическими недостатками, душевно больным, эмоционально неуравновешенным, умственно отсталым и малолетним правонарушителям в тех формах, которые будут признаны наиболее подходящими»). Согласно ст. XIII Конституции штата Нью-Йорк, должностные лица местных советов по образованию не обладают статусом государственных служащих штата.

Консолидация может называться кодексом или сводом законов, как в Индиане (образованию посвящен титул 20). В отдельных штатах, например, в Калифорнии и Техасе, приняты образовательные кодексы. В начале кодекса, как правило, содержатся общие положения, касающиеся образования и самого акта, далее следует блок вопросов, относящихся к государственному общему и высшему образованию.

Что касается местного законодательства об образовании, то ему отводится подчиненная роль по отношению к законодательным актам штата и актам руководящих образованием исполнительных органов штатов. Между штатами и местными органами во многих аспектах отношения строятся не по принципу равенства, а по принципу субординации. Ограниченные возможности местных образовательных округов в осуществлении нормотворчества не позволяет рассматривать нормативные акты этих субъектов (bylaws) отдельно и вне контекста правового регулирования на уровне штатов.

Таким образом, нормы, регулирующие управленческие процедуры и ответственность в сфере образования, содержатся во всех трех уровнях законодательства США. При этом если положения, регламентирующие управленческие процедуры, сконцентрированы в федеральном законодательстве и законодательстве штатов, то нормы, закрепляющие образовательную правовую ответственность, принимаются в основном на местном уровне.

Так, если говорить об аккредитации, то нормы, регулирующие общие положения в данной сфере отношений, как для общего, так и для высшего образования содержатся в титуле 20 СЗ США и уточняются в титуле 34 Кодекса ФПА.

Применительно к общему образованию сама процедура аккредитации устанавливается и осуществляется штатами. Именно штат

348

Научно-исследовательские дебюты

принимает стандарты, контролирует соответствие школ округа принятым «минимумам», приостанавливает и отзывает аккредитацию, и именно штат контролирует организацию учебного процесса в чартерных, специализированных и даже многих частных школах, расположенных на территории штата.

Например, в Техасе стандарты аккредитации разрабатывает Совет по образованию, но виды оценок округов закреплены законодательно. В соответствии с действующей классификацией по результатам аккредитации, которая проводится ежегодно, школьный округ может быть признан: образцовым (полностью удовлетворяющим стандартам штата); примечательным (отступление от стандартов не превышает 10%); академически приемлемым (хуже двух предыдущих, стандарты и рекомендации штата учтены на минимальном уровне); академически неприемлемым (качество преподавания и академический прогресс находятся ниже крити- ческого уровня). В последнем случае Комиссар по образованию обязан уведомить собственников имущества, находящегося на территории округа, и родителей о таком статусе и его последствиях. Также Комиссар вправе в любое время назначить «расследование на месте» и «специальное расследование для присвоения аккредитационного статуса». К академически неприемлемым округам Комиссар вправе применить самые жесткие меры, вплоть до отстранения попечителей от руководства округом и назначения административной группы, члены которой в течение определенного времени будут исполнять обязанности совета попечителей округа.

Для чартерной школы аналогом аккредитации являются проверки суперинтенданта на предмет соответствия фактического уровня преподавания и академического прогресса требованиям договора, в котором как минимум делается ссылка на стандарты штата. По результатам проверки чартер может быть аннулирован.

Наряду с санкциями, действуют и меры поощрения к тем округам, которые признаны образцовыми и примечательными. Например, учителям таких округов увеличивают отпускные.

Процедуры как институциональной, так и специализированной аккредитации одинаковы: учебное заведение производит самооценку своей деятельности в соответствии с правилами, разработанными аккредитующим органом. После этого учебное заведение или программу проверяет комиссия аккредитующего органа

349

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

и решает, соответствует ли аккредитуемый объект установленным стандартам. Если комиссия принимает положительное решение, название вуза или программы публикуется в специальном списке аккредитованных учебных заведений или программ.

Аккредитация действует, как правило, 5–10 лет, и во время этого периода аккредитующий орган продолжает следить за вузом или программой. Если обнаруживается нарушение, аккредитацию могут аннулировать, но на практике это происходит редко. По истечении периода аккредитации школа или программа могут пройти переаккредитацию.

Что касается лицензирования и сертификации, то данные административные процедуры применяются в США к сотрудникам образовательных учреждений. Лицензирование от сертификации отличается тем, что лицензию выдает государственный орган, удостоверяя тем самым, что лицо владеет определенным минимумом знаний и навыков для того, чтобы не причинить вреда своим клиентам (в данном случае ученикам), а сертификат выдает негосударственная организация, которая удостоверяет, что работник отвечает определенным стандартам, разработанным этой или иной негосударственной организацией. Наличие лицензии – одно из обязательных условий для осуществления соответствующей деятельности. Однако в США практически повсеместно при разработке требований к кандидатам на получение лицензии за основу приняты стандарты сертификации учителей. В связи с этим следует иметь в виду, что в законодательстве штатов термин «сертификация» (certification) часто употребляется как полный синоним понятия «лицензирование» (licensing).

По аналогии с правовым регулированием аккредитации, общие положения в области лицензирования преподавателей содержатся в титуле 20 СЗ США и уточняются в титуле 34 Кодекса ФПА, однако сама процедура лицензирования и стандарты, по которым она проводится, устанавливаются законодательством штатов. Лицензирование учителей во всех штатах осуществляет соответствующий орган штата, который во многих случаях называется «совет по сертификации (лицензированию) учителей». Такие советы вводят требования к кандидатам на получение лицензии (стандарты), в частности, устанавливают «образовательную планку» претендентам (для некоторых типов лицензий недоста-

350

Научно-исследовательские дебюты

точно даже степени бакалавра), сроки стажировки, перечень экзаменов и периоды перепрохождения экзаменов для подтверждения лицензии, поскольку многие из них выдаются на определенный срок. В установленных законодательством штата случаях лицензия может быть аннулирована, например, если лицензиат умышленно совершил преступление. В зависимости от типа лицензии (учителя, директора, управляющего школьным округом) сильно различаются и требования, и экзамены. При советах по лицензированию часто создаются различные центры повышения квалификации учителей. Прохождение процедуры лицензирования повсеместно является платным.

Должностные лица, которые лицензируют и экзаменуют учи- телей и стажеров в сертификационных (лицензионных) советах, сами должны являться специалистами (masters) в соответствующей области знаний – математике, естественных, технических и прикладных науках, гуманитарных науках, и обязаны пройти процедуру лицензирования. Все требования к кандидатам и стандарты лицензирования содержатся в специальных правилах, которые издают советы по сертификации (лицензированию). Таким образом, от штата к штату эти требования разнятся.

В 1987 г. для укрепления системы лицензирования и оценки деятельности учителей в США учрежден Новый межштатный консорциум по поддержке и оценке молодых преподавателей школ (Interstate New Teacher Assessment and Support Consortium, INTASC). В настоящее время в нем участвуют 33 штата. В 1993 г. Консорциум предложил стандарты, описывающие, что должен знать и уметь начинающий учитель, а также систему тестирования знаний новичка (Test for Teaching Knowledge, TTK). Совершенствование системы стандартов лицензирования и сертификации учителей является одним из ключевых направлений реформы образования, проводимой в настоящее время в США.

Рассмотрим подробнее правовое регулирование ответственности в сфере образования в США. Как уже упоминалось выше, нормы, закрепляющие данный вид ответственности, содержатся в основном в актах местных органов власти – речь идет об актах образовательных округов и отдельных частных учебных заведений, однако ряд положений закрепляется и законодательством штатов.

351

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

Актами местных органов власти устанавливается ответственность в основном за дисциплинарные правонарушения, не носящие серьезной общественной опасности.

Законодательство штатов регламентирует ответственность за более тяжелые проступки. Например, ответственность за предоставление ложных сведений об ученике в Техасе устанавливается Уголовным кодексом штата Техас, а также Образовательным кодексом Техаса (ст. 25.038). Также законодательство штата может предусматривать ответственность родителей или опекунов за прогулы ребенка. Ответственность наступает в том случае, если родители или опекуны проявили преступную небрежность (субъективная сторона деяния), не заставив ребенка посещать школу, и если ребенок прогулял занятия выше установленного определенного числа раз (в Техасе – 10).

Совершенное родителями или опекунами деяние при наличии всех признаков квалифицируется как мисдиминор класса «C». Привлекая правонарушителей к ответственности, суд рассматривает каждый день прогула ребенка как самостоятельное преступление родителей или опекунов. Два и более преступления можно сложить в многоэпизодное преступление. По результатам рассмотрения дела суд вправе обязать виновного лично совершить определенные действия в пользу благотворительного либо образовательного учреждения (ст. 45.051 УПК Техаса) и отложить уголовное преследование подсудимого при условии исполнения данной обязанности.

Кроме того, правонарушителю грозит штраф. Доходы от штрафа распределяются следующим образом: половина поступает в доходы школьного округа (чартерной школы, органов управления специальными образовательными учреждениями для малолетних правонарушителей), другая половина – в бюджет графства (либо города или муниципалитета – в зависимости от суда, который рассматривал дело). Установление ответственности родителей и опекунов школьника за прогулы нормативными правовыми актами штата объясняется важностью, которую придают законодатели штата обеспечению обязанности школьника регулярно посещать школу.

Основным проводником реформ действующего Президента и соответствующей образовательной политики является Департамент

352

Научно-исследовательские дебюты

образования, созданный в 1979 г. До этого момента отдельного федерального органа, который бы целиком занимался образованием в США, не было (эти функции выполнял Департамент здравоохранения, образования и социального благополучия). Правовую основу деятельности Департамента образования составляет глава 48 СЗ США. Положение о Департаменте, а также подзаконные нормативные правовые акты, которые он издает, можно найти в титуле 34 Кодекса ФПА и Федеральном регистре.

Глава Департамента образования (Secretary of Education) назначается Президентом США с согласия и одобрения Сената. В таком же порядке назначается его заместитель (Deputy Secretary), который исполняет обязанности Главы департамента образования США во время его отсутствия или болезни, либо в период, когда должность Главы Департамента остается вакантной. Существуют также должности Младшего заместителя Главы Департамента (Under Secretary), Генерального советника (General Counsel), Генерального контролера (Inspector General), Вспомогательного служащего (всего их четыре по основным направлениям работы) и Помощников (Assistant) Главы департамента образования. Помощники возглавляют различные управления этого ведомства. Все эти лица именуются «основными служащими» и назначаются в том же порядке, что и Глава Департамента образования.

И публичные, и частные школы «администрирует» помощник Главы Департамента, возглавляющий Управление начального и среднего образования. В структуре этого Управления законодательством предусмотрено создание отдела по образованию эмигрантов, который «администрирует» соответствующие федеральные программы. В действительности за этим термином скрывается целый ряд полномочий, в частности, право назначения проверок и аудита получателей бюджетных средств любого уровня независимо от формы собственности, право на ознакомление с отчетами об использовании бюджетных средств, и не просто об использовании «по целевому назначению», а о достигнутых результатах.

Определяя роль Департамента образования США в системе управления школьным образованием страны в первую очередь надо обратиться к норме п. «а» ст. 3403 Титула 20 СЗ США1 : «Никакие положения программ, управляемых Департаментом образо-

1 20 USC Sec. 3403 // Pub. L. 96-88, title I, Sec. 103, Oct. 17, 1979, 93 Stat. 670.

353

АДМИНИСТРАТИВНОЕ И ФИНАНСОВОЕ ПРАВО l 2007 (2)

вания или иным должностным лицом Департамента образования США, не могут толковаться как дающие этим должностным лицам Департамента право контролировать или давать обязательные указания составителям и (или) исполнителям учебных планов и иных актов, регламентирующих образовательный процесс, управлять персоналом каких бы то ни было учебных заведений, школ, школьных округов, а также осуществлять надзор за деятельностью уполномоченных агентств и ассоциаций, контроль за процессом отбора книг в библиотеки образовательных учреждений и контроль за содержанием книжных фондов, в том числе за содержанием учебников и иных методических материалов, за исключе- нием случаев, предусмотренных законом».

Правовой статус Департамента образования установлен в подглаве IV главы 48 титула 20 СЗ США через перечисление полномочий должностных лиц и указание «общих административных положений». К последним относятся права Главы Департамента образования издавать от имени Департамента общеобязательные нормативные акты; заключать, изменять, расторгать договоры с различными субъектами права; создавать и упразднять региональные представительства; завладевать с соблюдением судебной процедуры имуществом других лиц; безвозмездно использовать любое государственное имущество для выполнения Департаментом своих функций; приобретать от имени Департамента права на интеллектуальную собственность; оприходовать имущество, переходящее к Департаменту в порядке дарения либо наследования; оказывать в ответ на запрос консультирование по вопросам реализации федеральных образовательных программ; управлять и распоряжаться денежными средствами, выделенными Департаменту для покрытия общехозяйственных расходов; по своему усмотрению перераспределять средства между структурными подразделениями Департамента в пределах 5% установленного бюджета на текущий финансовый год.

В конце каждого финансового года глава Департамента образования готовит доклад Президенту и Конгрессу, в котором указывает на недочеты федерального законодательства и дублирование федеральных образовательных программ, а также заявляет цели, приоритеты и планы Департамента на предстоящий год. Основная же функция Департамента, которой подчинены все пол-

354

Научно-исследовательские дебюты

номочия данного ведомства и его должностных лиц, заключается в организации управления федеральными образовательными программами и надлежащего финансирования этих мероприятий.

Подводя итоги приведенного анализа, необходимо отметить, что правовое обеспечение управленческих процедур и ответственности в сфере образования в Соединенных Штатах Америки достаточно развито. В законодательных актах значительное внимание уделяется регулированию и процедурам контроля качества образования. Особо следует отметить детальную регламентацию вопросов ответственности и подотчетности в сфере образовательных отношений.

355