- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
13.646. К настоящему времени российские суды рассмотрели достаточно большое число споров, связанных с опционными соглашениями. В целом известные нам судебные решения подтверждают работоспособность предусмотренных ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ договорных конструкций1. И опцион на заключение договора, и опционный договор в значительной степени позволяют достичь результатов, которые обеспечивают широко используемые в международных сделках опционные конструкции, в том числе структурированные на основе норм английского права. Во многом в этой связи в последние годы число опционных соглашений, подчиняемых российскому праву, неизменно растет.
Опционные конструкции в корпоративных договорах
13.647. Действующее российское законодательство не содержит каких-либо ограничений в части обстоятельств, которые запускают реализацию опциона: например, в качестве одного из таких обстоятельств в корпоративном договоре может быть предусмотрено возникновение тупиковых ситуаций, недостижение СП определенных финансовых показателей (уровня прибыли, уровня чистого долга, оборотного капитала и пр.)2. Кроме того, на возможность прину-
1 См., в частности: постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. по делу № А11-9506/2015; постановление АС Волго-Вятского округа от 23 сентября 2015 г. № Ф01-2658/2015 по делу № А31-7898/2014; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2016 г. по делу № А65-4266/2016; постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2015 г. № 17АП-8590/2015-АК по делу № А60-11969/2015; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2015 г. № 09АП-21553/2015 по делу № А40-159782/14; постановление Хабаровского краевого суда от 12 августа 2015 г. по делу № 4а-480/15; решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 1 февраля 2016 г. по делу № А65-27045/2015.
2 В частности, такая возможность подтверждается в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. № 09АП-64528/2016 по делу № А4042442/16. Согласно материалам дела, сторонами договора об осуществлении прав участников было согласовано, что истец вправе потребовать у любого из участников (по своему усмотрению) выкупа всей его доли (или части доли), а участник (в зависимости от того, кому предъявлено требование о выкупе) обязуется приобрести долю истца (или ее часть) при наступлении перечисленных в договоре обстоятельств. Среди прочего к таким обстоятельствам было отнесено недостижение цели СП с отклонением более чем на 20% от ключевых показателей бизнес-плана проекта.
483
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
дительного исполнения данного условия корпоративного договора не влияет наличие фактической возможности кого-либо из участников СП определять результаты финансово-хозяйственной деятельности СП, например, через владение большинством голосов на общем собрании акционеров (участников) СП, право номинировать большинство членов совета директоров или право номинировать кандидата на должность генерального директора общества1. Таким образом, опционные конструкции в рамках СП могут использоваться сторонами корпоративного договора в широком перечне ситуаций, основные из которых рассматриваются ниже.
Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
13.648. При согласовании условий корпоративного договора стороны могут предусмотреть в нем опционные конструкции в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций. Для этих целей в корпоративный договор включаются положения, в соответствии с которыми в случае возникновения тупиковых ситуаций стороны могут воспользоваться своими правами в рамках опционов и либо продать принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале), либо,
взависимости от условий корпоративного договора, приобрести акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие другому партнеру,
вкаждом случае – по цене и на условиях, предусмотренных в корпоративном договоре. Среди прочего договорные конструкции ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ могут быть использованы для целей структурирования положений корпоративного договора о «русской рулетке», «техасской рулетке», а также «голландском аукционе». Подробнее об использовании опционов в качестве одного из механизмов разрешения тупиковых ситуаций см. разд. 9.407–9.412 выше.
1 В уже упоминавшемся нами постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. № 09АП-64528/2016 по делу №А40-42442/16 суд указал в этой связи, что довод ответчика о том, что недостижение показателей финансовой деятельности вызвано действиями истца, не принимается, как не имеющий правового значения для рассмотрения спора, поскольку ответчик знал, что доля истца в уставном капитале общества является мажоритарной, и должен был понимать возможность мажоритарного участника общества влиять на управленческие решения при отсутствии иного соглашения между сторонами корпоративного соглашения. Вместе с тем ответчик, действуя в интересах общества, впоследствии не лишен возможности для взыскания убытков с истца при установлении фактов управления истцом обществом вразрез с его интересами.
484
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
13.649. По нашему опыту, на практике опционы в рамках корпоративных договоров очень часто используются в качестве санкций, налагаемых на стороны корпоративного договора в случае нарушения ими своих обязательств. В соответствии с этим, если одна из сторон корпоративного договора нарушает свои обязательства по нему, ненарушившая сторона вправе по своему выбору:
(i)воспользоваться опционом пут и таким образом передать принадлежащие ненарушившей стороне акции (доли участия в уставном капитале) СП в пользу нарушившей обязательства по корпоративному договору стороны; или
(ii)использовать свое право на опцион колл и потребовать, чтобы нарушившая сторона передала принадлежащие ей акции (доли участия
вуставном капитале) СП ненарушившей стороне.
В указанных случаях передача акций (долей участия в уставном капитале) обычно происходит по согласованной в корпоративном договоре цене. В случае использования ненарушившей стороной своего права на опцион пут (передача акций (долей участия в уставном капитале) ненарушившей стороны в пользу нарушившей стороны) опцион, как правило, реализуется по цене несколько выше рыночной. В случае использования ненарушившей стороной своего права на опцион колл (приобретение акций (долей участия в уставном капитале) нарушившей стороны ненарушившей стороной) цена опциона обычно устанавливается несколько ниже рыночного уровня. Например, один из участников СП нарушил одно из положений корпоративного договора. В этом случае, основываясь на положениях корпоративного договора, ненарушившая сторона вправе по своему усмотрению:
(i)продать принадлежащие ей акции СП в пользу нарушившей стороны по цене, которая превышает рыночную стоимость акций на [20]%; или
(ii)приобрести акции, принадлежащие нарушившей положения корпоративного договора стороне по цене, которая ниже рыночной стоимости акций на [20]%.
13.650. Суммы премии и дисконта к цене акций (долей участия
вуставном капитале) в подобной ситуации устанавливаются сторонами корпоративного договора по своему усмотрению. По нашему опыту, на практике они редко превышают 5–20%. Вместе с тем в соответствии
485
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
со сложившейся практикой стороны корпоративного договора нередко согласовывают на случай крайне серьезных нарушений положений корпоративного договора или недостижения СП согласованных партнерами показателей финансово-хозяйственной деятельности обязанность нарушившей стороны передать свои акции (доли участия в уставном капитале) в пользу ненарушившей стороны за символическое вознаграждение, например 1 руб. или 1 долл. США. Здесь следует отметить, что действующее российское законодательство не запрещает установление в рамках опционных конструкций цены за продаваемые акции (доли участия в уставном капитале) на номинальном уровне, например 1 руб. или 1 долл. США, несмотря на то что рыночная стоимость пакета акций (долей участия в уставном капитале) СП может быть значительной. В силу того, что опцион в такой ситуации является одним из нескольких элементов возмездной сделки, требование о передаче акций за 1 руб. или 1 долл. США не может рассматриваться как дарение1. Вместе с тем при включении в опционную конструкцию механизма передачи акций (долей участия в уставном капитале) за символическое вознаграждение (1 руб. или 1 долл. США) участникам СП следует проанализировать возможные налоговые последствия реализации сделки на описанных условиях.
1 Достаточно интересным в этой связи нам представляется постановление Первого апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. по делу № А11-9506/2015. Из материалов дела следует, что истец обратился с иском в суд о признании недействительным (ничтожным) договора об осуществлении прав участников. Среди прочего истец оспаривал положение о стоимости принадлежащей ему доли участия в уставном капитале СП, по которому он был обязан передать ее в собственность ответчика при наступлении определенных обстоятельств за 1 руб. В частности, истец заявил о том, что отчуждение принадлежащей ему доли участия в уставном капитале СП за 1 руб. может быть приравнено к дарению. Суд не согласился с позицией истца и указал, что предметом регулирования договора об осуществлении прав участников, заключенного в отношении СП, является целый комплекс прав и обязанностей участников по отношению друг к другу и по отношению к СП, связанных среди прочего с финансированием, порядком голосования на общем собрании участников СП, с обязательствами участников воздержаться от отчуждения принадлежащих им долей участия в уставном капитале в установленных договором случаях и пр. Все перечисленные права и обязанности по договору участников неразрывно связаны друг с другом. Таким образом, нельзя рассматривать какое-либо отдельное право или обязанность стороны по договору участников в отрыве от совокупности всех взаимоотношений сторон, урегулированных данным договором. Основываясь на этом, условие договора об осуществлении прав участников, согласно которому истец обязан произвести отчуждение принадлежащих ему долей участия в уставном капитале ответчику за 1 руб., не может быть признано дарением. Под дарением понимается самостоятельное и ничем не обоснованное намерение собственника совершить безвозмездную передачу вещи в собственность другому лицу (ст. 572 ГК РФ).
486
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
13.651. Поскольку реализация опциона является достаточно серьезной санкцией, данный механизм, как правило, используется при существенных нарушениях партнерами по СП положений заключенного ими корпоративного договора. По нашему опыту, к таким нарушениям на практике обычно относят (конкретный перечень нарушений корпоративного договора зависит от специфики реализуемого партнерами совместного проекта и достигнутых ими договоренностей):
(i)смена контроля в отношении одной из сторон корпоративного договора, когда у одной из сторон меняется конечный бенефициарный собственник – физическое лицо (см. подробнее разд. 14 ниже);
(ii)нарушение одной из сторон обязательств по финансированию СП, если сумма соответствующего нарушения превышает согласованный сторонами корпоративного договора порог существенности (например, одна из сторон нарушила свое обязательство предоставить СП заем в определенной сумме и на определенных условиях; одна из сторон нарушает свое обязательство проголосовать за увеличение уставного капитала общества или за внесение вклада в его имущество
ипр.) (см. подробнее разд. 11.465–11.495 выше);
(iii)нарушение партнерами обязанностей по формированию органов управления СП (например, одна из сторон корпоративного договора нарушает свое обязательство обеспечить избрание в совет директоров определенного числа кандидатов, номинированных другой стороной; одна из сторон корпоративного договора нарушает свое обязательство не инициировать процедуру замены генерального директора
ипр.) (см. подробнее разд. 7.232 выше);
(iv)нарушение партнерами обязанностей по голосованию на общем собрании акционеров (участников) СП определенным образом, обязанности согласовывать вариант голосования с другими партнерами
ипр. (например, один из акционеров (участников) СП нарушает свое обязательство в рамках корпоративного договора проголосовать за реорганизацию СП, одобрение совершаемой СП сделки и т.д.) (см. подробнее разд. 9.442 выше);
(v)нарушение одним из партнеров предусмотренной корпоративным договором обязанности такого партнера обеспечить соблюдение номинированными им членами органов управления СП (например, генеральным директором, членами коллегиального исполнительного органа и членами совета директоров) предусмотренных корпоративным договором правил корпоративного управления в отношении СП. Примером здесь может быть нарушение генеральным директором
487
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
обязанности получать предварительное одобрение совета директоров или общего собрания акционеров (участников) в связи с совершением определенных сделок, увеличением фонда оплаты труда, сокращением числа сотрудников и т.д.) (см. подробнее разд. 7.304);
(vi)нарушение сторонами корпоративного договора предоставленных друг другу заверений об обстоятельствах (например, один из партнеров по СП нарушает предоставленное другой стороне заверение об обстоятельствах в отношении отсутствия среди бенефициарных собственников такого партнера определенных лиц1 и пр.) (см. подробнее разд. 5);
(vii)увольнение из СП ключевых сотрудников, перечень которых был согласован сторонами корпоративного договора, если одна из сторон приняла на себя обязательство обеспечить занятие такими сотрудниками должностей в СП в течение согласованного партнерами по СП периода времени. Примером здесь может быть создание СП на основе существующей компании, значительную роль в которой играют ее основатели, которые при продаже инвестору мажоритарного пакета акций (долей участия в уставном капитале) принимают на себя обязательство осуществлять управление хозяйственной деятельностью СП в течение определенного периода времени после продажи и заключения сторонами корпоративного договора. Соответственно, если они оставляют руководство компанией до истечения согласованного срока, инвестор вправе реализовать принадлежащее ему право на опцион и либо произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу партнеров, либо потребовать передачи ему акций (долей участия в уставном капитале) общества, которые принадлежат партнерам.
Таким образом, при обнаружении какого-либо из перечисленных выше нарушений ненарушившая сторона получает право воспользоваться, в зависимости от положений корпоративного договора, опционом пут или опционом колл и осуществить приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП партнера / продать свои акции
1 См., например, решение Арбитражного суда Воронежской области от 6 декабря 2016 г. по делу № А14-8248/2016. Из обстоятельств дела следует, что ответчик отказался от исполнения опциона на покупку акций в связи с нарушением условий данного соглашения со стороны истца в части заверений. В частности, одно из предоставленных истцом ответчику при заключении опционного соглашения заверений оказалось недостоверным. Указанное заверение было признано судом существенным для ответчика. В этой связи суд признал правомерным отказ ответчика от исполнения опциона на покупку акций.
488
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
(доли участия) партнеру по цене и на условиях, предусмотренных корпоративным договором.
13.652. Может ли предусмотренная в корпоративном договоре в качестве санкции за его нарушение опционная конструкция быть признана судом неустойкой в случае возникновения спора между участниками опционного обязательства? На наш взгляд, полностью такой риск исключать нельзя, особенно если речь идет о реализации опциона в отношении акций (долей участия в уставном капитале) по цене выше или ниже рынка. Вместе с тем на настоящий момент нам неизвестны подобные судебные решения. Кроме того, даже если суд признает опционную конструкцию неустойкой, каковы будут практические последствия судебного решения? Возможно ли, например (с учетом того, что ГК РФ допускает снижение неустойки только в исключительных случаях), увеличение цены за передаваемые при реализации опциона акции (доли участия в уставном капитале), если суд посчитает цену неоправданно низкой? Данные вопросы требуют дополнительной проработки.
Использование опционов как механизма выхода одного из участников из состава акционеров (участников) совместного
предприятия в случае недостижения совместным предприятием согласованных его участниками целей (показателей финансовохозяйственной деятельности)
13.653. Нередко определенные участники СП обуславливают свое участие в проекте достижением СП определенных целей и / или согласованных сторонами показателей финансово-хозяйственной деятельности в течение определенного периода времени с момента создания СП. Таким образом, если СП не достигает данных целей и / или показателей в согласованные сторонами сроки, соответствующая сторона получает право воспользоваться по своему выбору опционом пут или колл по цене и на условиях, которые определяются корпоративным договором1. На практике в качестве указанных целей и показателей финансово-хозяйственной деятельности, которые должны быть достигнуты СП в течение определенного периода времени, стороны корпоративного договора часто предусматривают:
1 Допустимость подобных условий в опционных конструкциях подтверждается, например, решением Арбитражного суда Ставропольского края от 19 января 2015 г. по делу № А63-9751/2014.
489
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(i)продажу всех принадлежащих сторонам корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) СП третьему лицу (как правило, стратегическому инвестору). Достаточно распространенным примером здесь является ситуация, когда инвестор входит в состав участников СП и заключает корпоративный договор, ожидая роста стоимости приобретаемых им акций (долей участия в уставном капитале). В этой связи он обуславливает свое право на опцион отсутствием продажи принадлежащих ему и участникам СП акций (долей участия
вуставном капитале) стратегическому инвестору по определенной цене
втечение согласованного сторонами корпоративного договора срока;
(ii)проведение первичного размещения ценных бумаг СП, в ходе которого определенные участники СП получают право продать принадлежащие им акции по цене не ниже согласованной в корпоративном договоре. Таким образом, если первичное размещение ценных бумаг не состоится в указанные сроки или партнеры по СП не смогут
входе такого размещения реализовать принадлежащие им акции на согласованных в корпоративном договоре условиях, соответствующие участники имеют право воспользоваться принадлежащим им правом на опцион (как правило, опционом пут);
(iii)реализацию СП определенного проекта, например завершение строительства здания или иного объекта недвижимого имущества, запуск в эксплуатацию производственного комплекса, начало продаж произведенных СП товаров или начало оказания СП определенных услуг и пр.;
(iv)достижение СП определенного уровня показателя прибыли (EBITDA) или других показателей финансово-хозяйственной деятельности в течение согласованного сторонами корпоративного договора срока. Если соответствующие показатели не будет достигнуты, определенные участники смогут воспользоваться предоставленным им правом на опцион пут или колл;
(v)снижение суммы задолженности СП до определенного уровня
втечение согласованного сторонами корпоративного договора срока и пр.
Использование опционов как механизма выхода одного из участников из состава акционеров (участников)
совместного предприятия после истечения определенного срока по инициативе такого участника или другого участника совместного предприятия
13.654. Стороны корпоративного договора могут согласовать, что один из участников СП получает право по истечении определенного
490