- •ЧАСТЬ I. СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ
- •1. ПОНЯТИЕ
- •(IV) определение цены объекта приобретения, а также условий, при наступлении которых цена может быть скорректирована;
- •(VI) закрепление дополнительных обязательств продавца после завершения расчетов, например, обязательств (i) не вести деятельность, конкурирующую с деятельностью приобретаемого объекта, (ii) не переманивать персонал, (iii) не переманивать клиентов.
- •(I) объединение владения акциями: два и более лица создают новое общество и оплачивают его капитал принадлежащими им акциями, составляющими уставный капитал других обществ; и
- •(II) (получение акций, выпущенных в ходе допэмиссии: покупатель оплачивает дополнительную эмиссию акций компании, которую контролирует продавец, акциями компании, которую контролирует сам покупатель.
- •2. СПОСОБЫ ПРИОБРЕТЕНИЯ БИЗНЕСА
- •(II) путем приобретения предприятия как имущественного комплекса (ст. 560 ГК РФ) с последующей регистрацией сделки приобретения (Приказ Минюста № 16 от 4 марта 2005 г.), получением лицензий, оформлением сертификатов и т.п.;
- •(III) путем приобретения 100% или контрольного пакета акций в акционерном обществе или долей в обществе с ограниченной ответственностью (share deal).
- •(I) необходимостью уплаты НДС со стоимости передаваемого имущества (передача акций в большинстве стран НДС не облагается);
- •(II) необходимостью регистрации перехода прав на каждый объект недвижимости (на крупных промышленных предприятиях таких объектов может быть несколько сотен);
- •(III) необходимостью оформления отдельными договорами уступки товарных знаков и иной интеллектуальной собственности;
- •(IV) необходимостью перенайма персонала;
- •(V) невозможностью уступки покупателю лицензий, сертификатов соответствия и иных разрешений, выданных продавцу имущества;
- •(VI) риском признания сделки продажи имущества недействительной в случае признания продавца банкротом;
- •(VII) рисками, связанными с возможностью толкования сделки с имуществом как сделки с предприятием как имущественным комплексом с переходом к покупателю всех прав и обязанностей, входящих в состав предприятия.
- •(II) блокирующий пакет (25%+1 акция в случае акционерного общества, 1/3 голосов в случае общества с ограниченной ответственностью); или
- •3. ОСНОВНЫЕ ЦЕЛИ СТОРОН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ СДЕЛОК M&A
- •(II) на доходность и, соответственно, на стоимость бизнеса могут оказать влияние многие рыночные факторы, в частности:
- •(II) приобретение имущества (объекта недвижимости), персонала, объектов интеллектуальной собственности в составе юридического лица;
- •(III) возможность консолидации денежных доходов приобретаемого лица в доход группы покупателя в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности, приобретение конкурента с целью закрытия,
- •(IV) приобретение конкурента с целью улучшения конкурентоспособности,
- •(III) продажа проблемного актива (например, актива, который в будущем не сможет обслуживать свой долг).
- •(IV) проверка компании (аудиторско-финансовая, юридическая, техническая, экологическая);
- •(V) подготовка консультантами покупателя проекта договора купли-продажи акций и согласование его окончательной редакции;
- •(VI) согласование письма о раскрытии информации (disclosure letter);
- •(VII) подписание договора купли-продажи акций и иных документов по сделке;
- •(VIII) выполнение предварительных условий (одобрение сделки органами управления сторон, получение предварительного согласия государственных органов на совершение сделки (например, антимонопольных));
- •(IX) закрытие сделки, расчеты по сделке (уплата покупной цены, перевод акций);
- •5. ОФОРМЛЕНИЕ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ
- •(II) протокол о намерениях либо основные условия сделки (letter of intent, term sheet, heads of agreements);
- •(IV) соглашение о плате за отказ от заключения сделки (break-up fee agreement).
- •(I) ее сохранение в тайне может увеличить прибыль либо стоимость компании (например, информация о товарах/услугах, которые планируется вывести на рынок); и/или
- •(II) ее раскрытие может уменьшить прибыль компании (например, информация о налоговых проблемах); и/или
- •(III) ее раскрытие может быть использовано получателем информации к своей выгоде (например, информация о поставщиках приобретаемого общества и скидках, которые они предоставляют).
- •(I) предотвратить распространение информации, которую собственник бизнеса считает коммерчески важной;
- •(b) информация, законным образом полученная покупателем от третьих лиц, в отношении которой он не принимал на себя обязательства о соблюдении режима конфиденциальности;
- •(IV) закрепить цели, в которых может использоваться информация (такой целью должна быть только оценка возможности заключения покупателем сделки);
- •(V) определить разрешенное раскрытие (такое положение необходимо включать в соглашение, если переговоры ведутся от имени покупателя):
- •(VI) установить обязательства покупателя на случай, если сделка не была заключена: обязательство вернуть или уничтожить всю конфиденциальную информацию;
- •(I) факт раскрытия информации получившей такую информацию стороной в нарушение соглашения;
- •5.2 Протокол о намерениях
- •(IV) устанавливается срок для подписания документов по сделке.
- •5.3 Соглашение об эксклюзивности
- •(I) запрет вступать в переговоры с какими-либо лицами по вопросу продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов;
- •(II) запрет заключать какие-либо договоры или соглашения в отношении продажи бизнеса или его части, отчуждения существенных активов;
- •(III) обязательство обеспечить, чтобы члены группы продавца, а также его сотрудники, директора и представители соблюдали обязательства по соглашению об эксклюзивности;
- •(I) Формулировка обстоятельств, которые являются основанием для требования платы за отказ от заключения договора. Такими обстоятельствами могут быть:
- •(c) существенное ухудшение продаваемого бизнеса продавцом, вследствие чего покупатель теряет интерес к заключению сделки и т.п.
- •6. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРОВЕРКА (DUE DILIGENCE)
- •6.1 Цель юридической проверки
- •(IV) состав акционеров общества, достигнутые между ними соглашения;
- •(VI) участие общества в других обществах;
- •(VII) право собственности общества на активы: недвижимое имущество, движимое имущество;
- •(VIII) права общества на интеллектуальную собственность, товарные знаки, патенты и т.п.;
- •(IX) наличие лицензий/разрешений на осуществление деятельности обществом;
- •(XI) основные обязательства общества;
- •(XII) кредиторская задолженность третьих лиц перед обществом;
- •(XIII) вопросы страхования в отношении общества;
- •(XIV) вопросы трудовых отношений в обществе (в том числе трудовые договоры общества, включая договоры с высшим управленческим составом);
- •(XV) вопросы охраны окружающей среды в отношении общества;
- •(XVI) судебные процессы, в которых участвует общество, а также проверки в его отношении со стороны государственных органов.
- •7. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ АКЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ СДЕЛОК M&A
- •7.1 Предмет договора
- •7.2 Цена договора
- •(I) зaкрепление цены на базе последней доступной бухгалтерской отчетности и осуществление контроля со стороны покупателя, над деятельностью компании таким образом, чтобы ключевые финансовые показатели не изменились ("Locked box");
- •7.3 Предварительные условия (conditions precedent)
- •(IV) сделки за пределами уставных ограничений.
- •(I) существенное негативное событие в отношении компании: события, которые существенно негативно влияют на бизнес компании, влекут убыток компании на сумму, свыше определенной, негативные события на рынке;
- •(II) существенное нарушение гарантий продавца (которое уже совершено или, вероятно, будет совершено);
- •7.4 Ограничения на деятельность компании между подписанием и закрытием
- •(IV) ограничения на осуществление каких-либо сделок, влекущих возникновение обязательств общества на суммы выше определенного порога;
- •(VI) ограничения на привлечение заемных средств, а также изменения условий займа;
- •(VII) ограничения на начало/прекращение судебных разбирательств;
- •(VIII) ограничения на увольнение ключевых сотрудников; и
- •(IX) иные специально определенные действия, которые могут повлиять на финансовое состояние продаваемого общества.
- •7.5 Заверения и гарантии (representations and warranties)
- •(II) акции общества были надлежащим образом выпущены и оплачены и не существует дефектов права собственности в отношении продаваемых акций;
- •(IV) общество выполняет все условия, предусмотренные лицензиями;
- •(VI) задолженность третьих лиц перед обществом может быть взыскана в срок, предусмотренный соответствующими договорами;
- •(VII) общество в своей деятельности соблюдает все существенные требования законодательства;
- •(VIII) общество полностью и в срок уплачивает налоги и иные обязательные платежи;
- •(IX) иные вопросы (в некоторых случаях список может состоять из 60 разделов).
- •(I) заверение - это, как правило, утверждение о факте, целью которого является побуждение другой стороны заключить договор. Ложное заверение дает право расторгнуть договор и взыскать убытки;
- •(II) нарушение гарантии всегда дает пострадавшей стороне право взыскать убытки, но никогда не предоставляет права расторгнуть договор.
- •7.6 Ограничения заверений и гарантий
- •(I) продавец не отвечает за несоответствия, перечисленные в письме о раскрытии информации (disclosure letter), которое предоставляется покупателю при подписании договора либо при закрытии сделки;
- •(III) продавец не отвечает за убытки покупателя, если требование покупателя было предъявлено по истечении определенного времени (например, 12 месяцев).
- •7.7 Расчеты
- •(I) использование аккредитива, выпущенного в пользу продавца, условием раскрытия которого является предоставление банку документов, подтверждающих переход права собственности на акции к покупателю;
- •(II) передача прав на акции через депозитарий с использованием механизма блокирования операций по счету депо. В таком случае счет раскрывается после предъявления депозитарию подтверждения о перечислении покупной цены.
- •7.8 Действия сторон после завершения сделки
- •7.9 Применимое право и рассмотрение споров
- •8. ФОРМАЛЬНЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ (LEGAL OPINION)
- •(I) правовой статус сторон; действительность и возможность принудительного исполнения документов по сделке в соответствии с применимым правом;
- •(II) соответствие законодательству предусмотренного порядка разрешения споров, возможность принудительного исполнения судебного решения в юрисдикции стороны, которая предоставляет юридическое заключение.
- •(IV) юридически обязывающий характер обязательств, вытекающих из документации по сделке.
- •9. СТРУКТУРИРОВАНИЕ СДЕЛОК M&A В ЗАВИСИМОСТИ ОТ ТИПА ИНВЕСТОРОВ
- •(III) финансовые инвесторы: такие инвесторы не принимают участия в оперативном управлении обществом, заботясь, прежде всего, о повышении его стоимости и увеличении ликвидности своего пакета;
- •(V) MBO (management buy-out): выкуп общества менеджментом с использованием заемных средств;
- •10. СДЕЛКА В ХОДЕ ПРОДАЖИ НА КОНКУРСЕ (TENDER SALE)
- •(II) заключение соглашений о конфиденциальности с потенциальными покупателями, направившими предварительное предложение;
- •(IV) предоставление потенциальным покупателям доступа к информационной комнате (аудиторско-финансовая, юридическая, техническая, экологическая проверки);
- •(V) предоставление покупателям проекта договора купли-продажи акций и получение комментариев по договору;
- •(VI) направление потенциальным покупателям оферт на приобретение продаваемого пакета (binding bid), включающих комментарии на представленный проект договора купли-продажи;
- •(VII) согласование и подписание договора купли-продажи;
- •(VIII) согласование письма о раскрытии информации (disclosure letter);
- •(IX) выполнение предварительных условий (одобрение сделки органами управления сторон, получение предварительного согласия государственных органов на совершение сделки (например, антимонопольных));
- •(XI) действия после завершения сделки (например, уведомления государственных органов).
- •ЧАСТЬ II. СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ
- •1. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
- •(IV) выбор формы и юрисдикции юридического лица, в рамках которого стороны создают совместное предприятие.
- •2. ЮРИДИЧЕСКОЕ ОФОРМЛЕНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
- •2.1 Договор о совместном предприятии (Joint Venture Agreement)
- •2.1.1 Создание совместного предприятия, выбор формы юридического лица и оплата уставного капитала
- •2.1.2 Структура управления
- •(IV) Порядок принятия решений органами управления совместного предприятия
- •2.1.3 Финансовые вопросы (дополнительное финансирование, дивиденды и т.п.)
- •2.1.4 Сделки с акциями
- •(IV) Совместная продажа акций (drag-along/tag-along rights)
- •2.1.5 Договорное описание способа разрешения тупиковой ситуации
- •2.1.6 Неисполнение акционерами своих обязательств
- •2.1.7 Положения о запрете конкуренции
- •2.1.8 Оговорка о запрете предложений о трудоустройстве/заключении договоров
- •2.1.9 Оговорки о конфиденциальности
- •3. НАЛОГОВЫЕ АСПЕКТЫ ПРИ СОЗДАНИИ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
- •3.1 Налог на прибыль и НДС
- •3.2 Налог на дивиденды
- •3.3 Налогообложение вкладов в уставный капитал
- •3.4 Недостаточная капитализация (thin capitalization)
- •3.5 Трансфертное ценообразование
- •1. Стэнли Фостер Рид, Александра Рид Лажу. Искусство слияний и поглощений. Альпина Бизнес Букс, М. 2007.
- •2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. Статут, М. 2006.
- •3. Галпин, Тимоти Дж., Хэндон, Марк. Полное руководство по слияниям и поглощениям компаний. Вильямс, М. 2005.
- •5. Иванов Ю. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. Альпина Паблишер, М. 2001.
- •6. Калашников Г.О. Слияния и поглощения компаний по праву Европейского союза. Международные отношения, М. 2007.
- •7. Настольная книга юриста. Под ред. Е. Верховской. Альпина Бизнес Букс, М. 2006.
- •10. Тони Гранди. Слияния и поглощения. Как предотвратить разрушение корпоративной стоимости, приобретая новый бизнес. Эксмо, М. 2008.
- •11. Хардинг Д., Роувит С. Искусство слияний и поглощений. Четыре ключевых решения, от которых зависит успех сделки. Гревцов Паблишер, Минск 2007.
- •12. Эванс Ф.Ч., Бишоп Д.М. Оценка компаний при слияниях и поглощениях. Создание стоимости в частных компаниях. Альпина Паблишер, М. 2004.
- •14. Ian Hewitt. Joint Ventures. Sweet & Maxwell, London, 2005.
- •15. Jack Levin. Structuring Venture Capital, Private Equity and Entrepreneurial Transactions. Aspen Publishers, New York, 2003.
- •16. James A. Dobkin, Kenneth J. Krupsky, Jeffrey A. Bort, Mark J. Spooner. International Joint Ventures. Federal Publications Inc. USA, 1988.
- •18. Model Joint Venture Agreement with Commentary. American Bar Association. Committee on Negotiated Acquisitions, 2007.
- •19. Model Stock Purchase Agreement With Commentary. Committee of Negotiated Acquisitions. Section of Business Law. American Bar Association. USA, 1995.
- •20. Stephen Sayer, Michael Lower. Negotiating International Joint Venture Agreements. Sweet & Maxwell, London, 1998.
- •21. Stephen Sayer. Negotiating International Joint Venture Agreements. Sweet & Maxwell Limited, London, 2004.
16
Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний
стабильно в течение неограниченного периода времени. В совместном предприятии в виде юридического лица легко обеспечить ликвидность (т.е. легкость продажи) доли участника. Выход участника из совместного предприятия в данном случае осуществляется путем продажи своей доли другому участнику или третьему лицу и не влияет на целостность совместного предприятия как единого бизнеса.
2.ЮРИДИЧЕСКОЕ ОФОРМЛЕНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ
Как правило, участники совместного предприятия заключают между собой соглашение о совместном предприятии или соглашение акционеров.
При подготовке соглашения акционеров общества, созданного в Российской Федерации, необходимо учитывать, что закон прямо предусматривает возможность заключения акционерных соглашений (Закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (изменения, внесенные Законом №312-ФЗ от 30 декабря 2008 г.), и Закон "Об акционерных обществах" (изменения, внесенные Законом №115-ФЗ от 03 июня 2009 г.), при этом необходимо иметь в виду, что соответствующие нормы являются размытыми и правоприменительная практика в отношении указанных положений еще не сложилась.
2.1Договор о совместном предприятии (Joint Venture Agreement)
Договор о совместном предприятии регулирует следующие вопросы:
2.1.1 Создание совместного предприятия, выбор формы юридического лица и оплата уставного капитала
Совместное предприятие может создаваться на базе существующего юридического лица (в этом случае в пользу одного из участников производится дополнительная эмиссия) либо путем создания нового юридического лица (в этом случае участники оплачивают свои доли при создании юридического лица).
Вклады участников в счёт оплаты своей доли в уставном капитале общества могут быть в виде денежных средств, имущества, прав на интеллектуальную собственность и т.п. Общепринятой практикой является предоставление заверений и гарантий в отношении прав на имущество, составляющее взнос участника в неденежной форме, а также в отношении его качества. Следует иметь в виду необходимость получения согласия или направления уведомления государственным органам при создании юридического лица (например, антимонопольным органам), необходимость оценки неденежных вкладов, регистрации прав на переданное обществу недвижимое имущество и интеллектуальную собственность и т.п.
В соответствии с российским законодательством юридическому лицу принадлежит исключительное право на использование своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации. Если фирменное наименование СП включает в себя наименования его участников, то участники, как правило, заранее заключают соглашение об изменении данного наименования в случае выхода одной из сторон из СП, а также предусматривают возмещение убытков вышедшей стороне совместным предприятием или той стороной, под контролем которой остается СП в случае, если СП не изменяет свое наименование. Такие обязательства не обеспечиваются исковой защитой, и возмещение соответствующих убытков является очень спорным вопросом. В России возможно направить в антимонопольный орган претензию о недобросовестной конкуренции со стороны участника, под контролем которого остается СП.
2.1.2Структура управления
Структура управления может быть двухуровневой (общее собрание и исполнительный орган) или трехуровневой (общее собрание, совет директоров, исполнительный орган). Обычно совет директоров выполняет функции общего руководства деятельностью компании, хотя во многих странах (например, на Кипре) в число полномочий любого директора также включается совершение действий от имени компании.
17
Сделки слияний и поглощений в практике международных компаний
В России только единоличный исполнительный орган вправе действовать от имени общества без доверенности. Единоличным исполнительным органом является генеральный директор или управляющая организация. Любые иные лица могут действовать от имени общества на основании доверенности, выдать которую может только единоличный исполнительный орган общества.
(I)Общее собрание акционеров
По общему правилу, одна акция предоставляет один голос на общем собрании акционеров. В некоторых странах, включая Россию применительно к ООО, распределение голосов между акционерами (участниками) может быть непропорционально количеству акций (долей), которыми они владеют.
(II)Избрание совета директоров
Вроссийских АО члены совета директоров избираются общим собранием акционеров сроком на один год. В ООО же члены совета директоров избираются участниками ООО на срок, установленный уставом общества. В соглашении о совместном предприятии в форме российского ООО стороны могут определить число членов совета директоров, которое может выдвинуть каждая из сторон.
ВАО члены совета директоров избираются путем кумулятивного голосования. При кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров общества, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами. Кандидаты, набравшие наибольшее число голосов, считаются избранными в совет директоров.
При кумулятивном голосовании количество акций, которые необходимо иметь для гарантированного избрания кандидата в совет директоров, определяется по следующей формуле:
100% +1акция
x+1
где Х - количество мест в совете директоров.
(III)Генеральный директор
ВООО и АО генеральный директор избирается акционерами (участниками), если назначение генерального директора не отнесено уставом к компетенции совета директоров. В АО большинство, необходимое в соответствии с законодательством для назначения генерального директора, составляет 50% + 1 акция от общего числа акций, представленных на общем собрании, если только вопрос о его избрании не отнесен к компетенции совета директоров. В ООО уставом может быть установлено любое большинство, необходимое для избрания генерального директора. Порядок избрания генерального директора советом директоров должен быть предусмотрен в уставе.
Акционеры могут принять решение об ограничении полномочий генерального директора, например, установив, что генеральный директор должен получить предварительное согласие совета директоров или акционеров на заключение сделок, сумма которых превышает установленную сумму, или на совершение определенных видов сделок. Следует отметить, что, несмотря на то, что генеральный директор может быть привлечен к ответственности за нарушение таких ограничений, по российскому законодательству (ст. 174 ГК РФ) соответствующая сделка может быть признана недействительной, только если другой стороне было известно или должно было быть известно о таких ограничениях.
(IV) Порядок принятия решений органами управления совместного предприятия
Соглашения о голосовании предусматривают, что стороны заранее договорились о том, как они будут голосовать по определенным вопросам, которые обычно отнесены к компетенции общего собрания акционеров, например, о том, что при недостижении определенных показателей общество подлежит ликвидации и что стороны будут голосовать за такую ликвидацию.