- •Комментарии экспертов:
- •Комментарий редакции:
- •Сроки оспаривания
- •Время подачи иска
- •Злоупотребление правом
- •Существенные условия
- •Претензии банков
- •С позиции истца
- •С позиции ответчика
- •Требования к форме
- •- Существует много разных обязательств, исполнение которых принято обеспечивать банковской гарантией. По каким из них обращаются чаще всего?
- •- На что еще обращает внимание банк, принимая решение о выдаче банковской гарантии?
- •- Очевидно, что банк не заинтересован в наступлении гарантийного случая, влекущего необходимость выплат по гарантии. Каким образом банки минимизируют эту возможность?
- •Присутствие бенефициара на стадии заключения договора между банком и принципалом вполне оправдано
- •Особое производство
- •Глава 40 упк рф предусматривает возможность рассмотрения уголовного дела в порядке особого производства.
- •Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам
- •Проблемы прежней редакции закона
- •Проблемы новой редакции закона
- •Обжалование мотивировочной части судебного акта
- •Преюдициальное значение приговора по уголовному делу для арбитражного суда существенно ограничено
- •Залогодержатель
- •Конкурсные кредиторы
- •Должник при переводе долга
- •Участники долевой собственности
- •Собственник здания на земельном участке
- •Иные заинтересованные лица
- •Лица, не учавствовавшие в деле, могут сами обжаловать судебный акт, затрагивающий их права, а, кроме того, суд по своей инициативе может привлечь таких лиц к участию в деле
- •Статистика фас Северо-Западного округа
- •Порядок пересмотра
- •Прямое указание на возможность пересмотра
- •Срок на подачу заявления
- •Причина обжалования
- •Ожидаемые изменения в апк рф
- •Возможность пересмотра определяет сам вас рф с учетом обстоятельств дела
- •Разъяснения вас рф
- •Подходы в практике судов
- •Бремя доказывания
- •Неденежные обязательства
- •При снижении размера неустойки суды могут принимать во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства
- •Различие в элементах
- •Различие в основаниях возникновения
- •Неправильная квалификация правоотношений приводит к тому, что истцы выбирают неверный предмет иска, а ответчики – неверное средство защиты
- •Между дочерними и материнскими фирмами
- •Обязанность подтверждать полномочия
- •Отсутствие указания на полномочия
- •Подписание жалобы в отсутствие полномочий
- •Сделки с еврооблигациями совершаются на внебиржевом рынке, а налог рассчитывается по биржевым ценам
- •Условия контракта и последующие действия
- •Срок подписания дополнительного соглашения
- •Претензионная работа
- •Причины просрочки
- •Частичное поступление выручки
- •Существенные условия договора
- •Обязанность заключить договор
- •«Безусловные» скидки
- •«Ретро-скидки»
- •Вторичный критерий для премии за количество
- •Субъекты и основания оспаривания
- •Исковая давность
- •Соотношение со специальными основаниями оспаривания
- •Позиция Эмитента
- •Позиция Истца
- •Третейская оговорка
- •Обязательства Первого поручителя
- •Обязательства Второго поручителя
- •1 Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (утв. Приказом фсфр России от 25.01.2007 № 07-4/пз-н).
- •1С принятием апк рф 2002 года.
Существенные условия
Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что основные юридические дефекты, которые в дальнейшем приводят к недействительности банковской гарантии и невозможности взыскания по ней задолженности в судебном порядке, возникают на стадии ее оформления.
Как правило, сам текст и форма договора о гарантии составляется банком (гарантом). Гарантию подписывают банк и принципал. Бенефициар же не участвует в этом процессе, однако он может предусмотреть в договоре подряда отдельные положения, которые должны быть отражены в предоставляемой подрядчиком банковской гарантии. Например, он вправе предусмотреть время, необходимое для сбора и оформления документов, определенных банковской гарантией как доказательства неисполнения договора подряда, а также время на выставление и рассмотрение претензий по качеству и сдаче работ.
В случаях, когда банковская гарантия выдана для обеспечения возврата заказчику аванса, в договоре подряда нужно предусмотреть случаи и сроки, при наступлении которых подрядчик обязан возвратить аванс.
ПРАКТИКА. Суд отказал бенефициару во взыскании суммы аванса, обеспеченного банковской гарантией, поскольку в договоре не были указаны сроки и условия, при которых подрядчик должен был возвратить аванс. Суд установил, что право требования возврата аванса возникает на общих основаниях (ст. 702, 711, 715 ГК РФ), т. е. после расторжения договора подряда. А так как на момент предъявления требований бенефициара (заказчика) к гаранту договор не был расторгнут, соответственно, и основания для выплаты по гарантии отсутствовали3.
Окончание срока, на который выдана банковская гарантия, является основанием прекращения гарантийного обязательства в целом. Данный срок является пресекательным и не может быть восстановлен.
На практике нередко возникают проблемы с толкованием условий банковской гарантии, что также может привести к отказу в выплате по ней. При заключении договора о банковской гарантии необходимо четко и однозначно прописать все условия ее действия и гарантийные случаи, а также их соответствие условиям, указанным в договоре подряда4.
Претензии банков
Были случаи, когда банк отказывал в выплате по гарантии, ссылаясь на то, что она не соответствует требованиям законодательства и является ничтожной из-за отсутствия на ней подписи главного бухгалтера5. Этот довод обосновывался тем, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению (п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»).
Такое мнение является ошибочным, поскольку банковская гарантия является гражданско-правовой сделкой. Следовательно, права и обязанности по ней закрепляются волеизъявлением органов управления юридического лица, действующих на основании закона и учредительных документов. В соответствии с законодательством главный бухгалтер не является управляющим органом юридического лица. Гражданский кодекс РФ не устанавливает требования по подписанию договора о выдаче банковской гарантии главным бухгалтером.
Кроме того, гарант отказывает бенефициару, если его требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Поэтому отдельное внимание стоит уделить тому, какие документы будут подтверждать неисполнение обязательств по договору подряда. Следует избегать размытых формулировок, таких как «документы, определенные законодательством и достаточные для установления факта неисполнения обязательств» и т. д.
Указанные документы стоит направлять вместе с письменным требованием о выплате по гарантии и делать оговорку: «гарант считает перечисленные документы достаточными для установления факта неисполнения обязательств по договору подряда и не вправе требовать от бенефициара предоставления иных доказательств»6.
Позиция судов в спорах о банковской гарантии
При рассмотрении споров по банковским гарантиям суды руководствуются следующими правилами, указанными в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27.
Обязательство по гарантии возникает со дня выдачи и не зависит от принятия ее бенефициаром, если в ней не установлены иные условия.
При отсутствии в банковской гарантии указаний срока, на который она выдана, гарантия является ничтожной.
Гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом.
На основании ст. 10 ГК РФ суд может отказать бенефициару в удовлетворении требований по выплате гарантийной суммы, если выяснится, что основное обязательство надлежащим образом исполнено третьим лицом. В этом случае действия бенефициара определяются как злоупотребление правом.
Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.
Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Например, бенефициар вправе предъявить требования к гаранту в соответствии со ст. 395 ГК РФ о выплате ему процентов в связи с задержкой выплаты по гарантии.
Иск бенефициара к гаранту может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности (три года), если бенефициар предъявил гаранту письменное требование о выплате гарантийной суммы с приложением всех определенных гарантией доказательств неисполнения основного обязательства до истечения срока гарантии.
Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. В этом случае выплата по банковской гарантии производится бенефициару, предъявившему подлинник банковской гарантии.
Выводы
Заказчику (бенефициару) при заключении договора подряда необходимо предусмотреть все условия банковской гарантии, которую должен будет предоставить подрядчик. В свою очередь, подрядчик (принципал) при обращении в банк за выдачей гарантии должен будет просить отразить в ней все эти требования.
Подрядчик (принципал) должен серьезно относиться к процессу заключения договора о банковской гарантии и тексту самой гарантии еще и по следующей причине. Если гарантия будет признана недействительной, договор подряда может быть расторгнут. В результате подрядчик не только лишится тех денежных средств, которые рассчитывал получить в результате исполнения договора, но и может понести значительные убытки. В частности, штрафные санкций по договору (штрафы, неустойка и т.д.), судебные расходы, возмещение заказчику убытков.
Что же касается рисков банка (гаранта), то при выдаче гарантии банк в первую очередь рассматривает возможность взыскания с принципала денежных средств в случае выплаты гарантийной суммы бенефициару. Банк оценивает платежеспособность принципала, возможность обращения взыскания на его имущество и другие ликвидные активы, а в некоторых случаях может потребовать дополнительного обеспечения залогом или поручительством.
Подводя итог, можно сказать, что для предотвращения негативных последствий в виде невыплаты гарантированных сумм необходимо тщательно изучить все условия банковской гарантии, их соответствие условиям и срокам, установленным в договоре подряда, а также оценить возможные риски.
1 Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (ред. 1992 г., публикация МТП № 458). 2 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу № А56-34234/2008. См. также определение ВАС РФ от 26.08.2009 № ВАС-11031/09, постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05, постановление ФАС Московского округа от 24.02.2009 № КГ-А40/319-09. 3 ФАС Московского округа от 24.02.2009 № КГ-А40/319-09. 4 См. определения ВАС РФ от 04.05.2007 № 4208/07, от 29.10.2007 № 13724/07. 5 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2006 по делу № А40-20828/06-31-131. 6 См. определение ВАС РФ от 04.05.2007 № 4208/07.
ГЛАВНАЯ ТЕМА
Банковская гарантия в системе обеспечительных мер
Королев Сергей Анатольевич юрисконсульт юридической фирмы «Частное право» (г. Москва)
Как истец, так и ответчик могут представить в суде банковскую гарантию в качестве встречного обеспечения. Истцу это позволяет добиться обеспечения иска, а ответчику — предотвратить или компенсировать свои убытки, причиненные обеспечительными мерами.
Институт встречного обеспечения (глава 8 АПК РФ) преследует цель защиты интересов ответчика и в наибольшей степени сохраняет баланс материальных интересов сторон спора при применении обеспечительных мер.
Наиболее распространенной формой встречного обеспечения является банковская гарантия, предоставляемая коммерческими банками. Отдельные проблемы применения банковской гарантии в рамках спора затронуты в научной литературе. Так, О. Д. Анциферов указывает, что подобные «гарантии» зачастую будут являться результатами злоупотреблений со стороны истца, но попытка добросовестного истца предоставить реальное встречное обеспечение в надлежащей форме может быть обречена на провал1.
Более широкому применению банковской гарантии, как формы встречного обеспечения, препятствует отсутствие нормативного регулирования. Некоторые проблемы, возникающие в рассматриваемых правоотношениях, были разрешены в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее — Постановление № 55). Но практика последних лет выявила ряд новых проблем.
Субъекты банковской гарантии
Арбитражный суд может потребовать от лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков, причиненных принятием обеспечительных мер («первичное обеспечение»).
Ответчик также вправе использовать рассматриваемый механизм и предоставить встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска («вторичное обеспечение»).
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).
При первичном обеспечении в роли бенефициара будет выступать ответчик, а в роли принципала — истец.
При вторичном обеспечении — наоборот, бенефициаром будет истец.
Инициатором предоставления банковской гарантии в качестве встречного обеспечения может быть:
лицо, обратившееся с заявлением об обеспечении иска (ч. 2 ст. 92 АПК РФ);
арбитражный суд, принявший определение в адрес лица, обратившегося с заявлением об обеспечении иска, с требованием предоставить встречное обеспечение (ч. 1 ст. 94, ч. 4 ст. 99 АПК РФ);
ответчик, предоставивший встречное обеспечение взамен мер по обеспечению иска после того, как арбитражный суд согласился принять обеспечительные меры по заявлению истца (ч. 2 ст. 94 АПК РФ).
Цель использования встречного обеспечения
Стороны судебного разбирательства используют процессуальные механизмы как для того, чтобы добиться выигрыша в споре, так и для того, чтобы предотвратить какие-либо потери, вызванные самим процессом. Институт встречного обеспечения, в основном, преследует вторую цель.