Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

<1> Baron, op. cit., s. 137; Боголепов. Указ. соч. С. 608.

<2> Gajus, Inst. II.25; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, I, s. 390. Ср. Baron, op. cit.

Наконец, в праве Юстиниана мы уже не видим ни деления имущества на res mancipi и res nec mancipi, ни двух видов собственности, ни in jure cessio с mancipatio. Все это уже отжило свой век, потеряло смысл и потому при пересмотре и кодификации всего права было отброшено <1>. Опять устанавливается единое понятие права собственности; все вещи в отношении их приобретения уравниваются и traditio возводится на степень единственного и исключительного способа производного их приобретения <2>.

--------------------------------

<1> C. 7.31: "De usucapione transformanda et de sublata differentia rerum mancipi et nec mancipi"; C. 7.25: "De nudo ex jure Quiritium tollendo"; Padeletti, op. cit., s. 427; Walter, op. cit., s. 188; Danz, op. cit., § 119, s. 215; Maynz, op. cit., p. 690 - 691; Ortolan, op. cit., nn. 341, 342; Боголепов. Указ. соч. § 359, с. 608.

<2> C. 2.3.20: "Traditinibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur"; D. 6.1.50.pr.: "Si ager ex emptionis causa ad aliquem pertineat, non recte hac actione [т.е. rei vindicatio] agi poterit, antequam traditus sit ager tuncque possessio amissa sit"; C. 3.32.15.pr.: "Quotiens duobus in solidum praedium jure distrahitur, manifesti juris est eum, cui priori traditum est, in detinendo dominio esse potiorem"; Dernburg, Pandekten, I, § 211; Windscheid, op. cit., § 171, s. 779 ff.

Таким образом, область применения traditio, ограниченная первоначально вещами nec mancipi, постепенно <1> увеличиваясь, победоносно достигла в праве Юстиниана всей той полноты, какая только была возможна по самому существу дела. В этом состоит внешняя история traditio в римском праве. Ее внутренняя история имеет другой характер, но об этом ниже, а теперь мы, ознакомившись с фактом существования и действия traditio в Риме, перейдем к объяснению этого факта и покажем всю целесообразность и внутреннюю необходимость traditio для Древнего Рима ввиду тех условий, причин и обстоятельств, которые имели там место.

--------------------------------

<1> За постепенность увеличения области действия traditio - господствующее мнение. Один только, насколько мне известно, Voigt (Romische Rechtsgeschichte, I, s. 405, 408, 409, 431 - 432, 437), в зависимости от своего оригинального взгляда на время происхождения деления вещей на res mancipi и nec mancipi, рисует иную картину роста traditio. Но его мнение стоит одиноко в романистической литературе.

§ 2. Естественность traditio в древнеримском праве

Описавши в предыдущем параграфе in jure cessio, mancipatio и traditio, мы для правильной оценки их (особенно traditio) должны теперь подчеркнуть и выставить на первый план то, что является главной сущностью и характерной чертой этих актов приобретения.

Итак, что касается, прежде всего in jure cessio и mancipatio, то здесь было существенно необходимо соблюдение наперед определенной обрядности: подражание судебному процессу, участие свидетелей, произнесение специально установленных формул, совершение известных действий и т.п., и все это - по указанной форме, не подлежащей изменениям, так что без соблюдения этого ритуала нет и юридического последствия, нет перехода права собственности.

Сущность третьей сделки, traditio, состоит, как совершенно правильно замечает Келлер, в приобретении владения <1>, а для этого был необходим по древнеримскому праву действительный и, так сказать, осязательный переход вещи в обладание приобретателя <2>.

--------------------------------

<1> Keller, op. cit., § 128, s. 244, anm. 1.

<2> Ihering, Geist des romischen Rechts, Bd. II, 5 Aufl. 1898, s. 429; Klein, Sachbesitz und Ersitzung. Forschungen im Gebiete des romischen Sachenrechtes und Civilprozesses. Berlin, 1891, s. 4; Chlamtacz, Die rechtliche Natur der Uebereignungsart durch Tradition im romischen Recht, Leipzig, 1897, s. 35 (по поводу объяснения D. 23.3.9.3); Huc, Commentaire theorique et pratique du Code civil, T. V, Paris, 1893, p. 8; Vermond, Theorie generale de la possession en droit romain, Paris, 1895, n. 15; Dernburg, Pandekten, I, § 178, anm. 1. На это намекают и источники: Possessio appellata est a sedibus, quasi positio, quia

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 18 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

naturaliter tenetur ab eo, quiei insisit (D. 41.2.1.pr.). В пользу мнения Иеринга высказывается и Pininski, Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht, Bd. I, Leipzig, 1885, s. 280 - 282; он только против крайностей в этой гипотезе. Против Иеринга Meischeider, Besitz und Besitzschutz, Berlin, 1876, s. 245, anm. 1, но без особых оснований.

Небезынтересно также то, что приобретение владения далеко не было чуждо и первым двум сделкам. Так, при совершении in jure cessio приобретатель, произнося известную фразу: "Hunc ego hominem...", держал приобретаемую движимость в руках <1>, а при цедировании недвижимых имуществ сам суд и стороны отправлялись к объекту цессии. Так это было еще во времена XII таблиц <2>. И только впоследствии, с развитием оборота, были допущены некоторые послабления: можно было одним сторонам со свидетелями пойти на приобретаемый земельный участок, удостовериться там, в чем нужно, а в суд принести лишь глыбу земли. Во время же Цицерона разрешалось проделать все это еще до открытия судебного заседания. То же и с движимостями, которые трудно было доставить в суд (стадо и т.п.): довольствовались частью целого <3>. Почти буквально то же самое относится и к mancipatio: и здесь вещь должна была быть налицо <4>, надо было держать ее в руках <5>, и только недвижимости впоследствии стало возможно манципировать in absentia.

--------------------------------

<1> Gajus, Inst. II.24. См. выше, § 1.

<2> Bethmann-Hollweg, op. cit., s. 127 - 128; Cornil, op. cit., p. 38.

<3> Bethmann-Hollweg, op. cit., s. 129 - 130.

<4> Gajus, Inst. I.121: "In eo solo praediorum mancipatio a caeterorum mancipatione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia, quae mancipi sunt, nisi in praesentia sint, mancipari non possunt, adeo quidem, ut eum, qui mancipio accipit, adprehendere id ipsum, quod ei mancipio datur, necesse sit: unde etiam mancipatio dicitur, quia manu res capitur; praedia vero absentia solent mancipari". То же и Fragm. Ulp. XIX.6: "Res mobelis non nisi praesentes mancipari possunt, et non plures simul, quam quot manu capi possunt". За реальность приобретения и Bechmann, Der Kauf, I, § 7. Но этот автор против этимологических соображений Гая о mancipatio (s. 70).

<5> Sohm, op. cit., s. 49; Baron, op. cit., s. 137; Voigt, Romische Rechtsgeschichte, II, § 108, s. 642; Leist, op. cit., s. 137; Exner, Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach osterreichischem und gemeinem Recht, Wien, 1867, s. 9, anm. 15; Rudorff в Das Recht des Besitzes von Saciyny, 7 Aufl., Wien, 1865, Anhang, Num. 96, s. 71; Bechmann, Der Kauf, I, s. 69; Cornil, op. cit., p. 36. См. и соответственное исправление текста Институций Гая (I.119) Бехманом и Бетман-Гольвегом: вместо aes tenens - rem tenens (выше, с. 195, прим. 3).

Ввиду этого Бехман и утверждает, что первоначально приобретение владения вещью при манципации было реальным фактом: каждая манципация давала владение <1>.

--------------------------------

<1> Bechmann, Der Kauf, I, s. 68 - 70. Однако этот ученый совсем иначе смотрит на in jure cessio: в ней приобретение владения отходит совершенно на задний план, так как здесь имеет место не приобретение, а судебное констатирование и признание уже существующего права (ibid., s. 71). Это так, конечно, только по внешнему виду, а не по существу. Против мнения о приобретении владения и при mancipatio Dernburg, Pandekten, I, § 211, anm. 3, но это относится, надо полагать, к более позднему времени.

А французский писатель Тезар именно в приобретении владения видит самую сущность mancipatio; по его мнению, манципация была традицией, которую всегда можно доказать, а традиция была манципацией, лишенной доказательности <1>.

--------------------------------

<1> Thezard, Les modes de transmission de la propriete. Etude de philosophie historique du droit в Revue critique de legislation et de jurisprudence, Nouvelle serie, T. I, Paris, 1871 - 1872, Chap. III, p. 700 - 701. См. и Cornil, op. cit., p. 36.

Но если даже и не идти так далеко, если в схватывании и держании манципируемой вещи видели лишь символ, согласно с Бетман-Гольвегом <1>, или простую формальность, согласно с Иерингом <2>, то и тогда в этом capere и tenere, сохранившемся и до позднейших времен, нельзя не видеть внешнее проявление или, так сказать, овеществление

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 19 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

внутренней воли, направленной на приобретение вещи <3>. Во всяком же случае довольно сложная обрядность остается весьма характерным признаком in jure cessio и mancipatio.

--------------------------------

<1> Bethmann-Hollweg, op. cit., s. 130 ff.

<2> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 538.

<3> Karlowa, op. cit., s. 184.

Если мы теперь обобщим эти характерные черты каждой из трех сделок, если мы приведем их, так сказать, к одному знаменателю, то общей существенной чертой всех их окажется следующее: приобретение права собственности совершается заметным во внешнем мире образом; это приобретение бросается, так сказать, в глаза каждому постороннему наблюдателю; оно очевидно и осязательно; оно своей пластичностью оставляет по себе заметный для каждого след, так как совершается публично, гласно (in jure cessio и mancipatio) или реально, конкретно (traditio).

Имея в виду сказанное, я, отвергая traditio в качестве lex ferenda, утверждаю: система traditio (так же как in jure cessio и manciatio) была совершенно естественна и нормальна в древнеримском праве, потому что она вполне соответствовала духу и строю этого примитивного права; потому что она вполне гармонировала с другими институтами его и была отмечена одним, общим с ними, характером.

А характер этот, как констатирует Иеринг, - материализм первобытного права. Дело в том, что все примитивное мышление как отдельных лиц, так и целых народов реально (sinnlich), материалистично, конкретно и духовное, отвлеченное начало освобождается от власти внешней формы, внешнего проявления только после долгого периода, пройдя, так сказать, долгую подготовительную школу.

Таким образом, die Sinnlichkeit ist die Vorstufe der Geistigkeit <1> - сначала осязательное, конкретное и только после этого - духовное, отвлеченное абстрактное.

--------------------------------

<1> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 421 - 422.

Этот естественный закон развития, которому подлежит все человеческое мышление и знание, распространяется и на право. И это не противоречит природе права, которое вообще представляет из себя абстракцию: материализм коренится не в существе первобытного права, а в его внешнем проявлении, в его применении <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 422.

Итак, "доступное внешним чувствам, такое, что можно взять руками или по крайней мере что бросается в глаза, составляет, - говорит Иеринг, - основную и характерную черту примитивного права: постоянный перевес внешней формы над внутренней идеей" <1>.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 424. Иеринг правильно считает очень удачным данное Цицероном определение разницы между первобытным правом и философией в их отношении к одной и той же проблеме: leges tollunt asturias, quatenus manu tenere possunt, philosophi quatenus ratione et intelligentia.

Это свое положение Иеринг доказывает многими примерами <1>. Такую же идею проводят Корнил, Пелла и Фридман <2>. Теперь я и перехожу к иллюстрации изложенного принципа.

--------------------------------

<1> Мы остановимся только на примерах из гражданского права. Характеристику уголовного права см. в том же томе "Духа римского права" на с. 424 - 427.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 20 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

<2> Cornil, op. cit., p. 30 et suiv.; Pellat, op. cit., p. 7; Friedmann, Die unkorperliche Sache: Zur Systematik des Privatrechts, Basel, 1900, s. 5 - 6. Ср. и Thezard, op. cit., p. 705, а также Bechmann, Der Kauf, I, s. 70 ff.

Возьмем прежде всего учение о субъектах. Материализм древнеримского права сказывался здесь в том, что абстрактная universitas не признавалась в качестве субъекта прав <1>. Это потому, что отношение universitas к имуществу, так сказать, не осязательно, не очевидно: часто нет никакого внешнего признака, который бы ясно показывал, что именно universitas как таковая, а не ее представитель имеет и осуществляет такое или иное право. Вследствие того же материалистического правопонимания в древнейшем Риме не было (допущенной впоследствии) фикции, по которой личность наследователя продолжала существовать и после его смерти. Так как до принятия кем-либо наследства не было видимого хозяина, то наследственная масса и считалась в древнейшем праве имуществом бесхозяйным <2>.

--------------------------------

<1> Friedmann, op. cit., s. 5, 9. Но ср. Dernburg, Pandekten, I, § 60; D. 1.8.1.pr.: "Quae (rea) publicae sunt, nullius videntur in bonis esse; ipsius enim universitatis esse creduntur..." (Gajus).

<2> D. 1.8.1.pr.: "...res hereditariae, antequam aliquis heres existat, nullius in bonis sunt..."; Friedmann, op. cit., s. 5; Dernburg, Pandekten, III - Die ruhende Erbschaft.

То же первоначальное господство материализма и последующее развитие спиритуализма видно в учении об объектах <1>. Вот что показывает нам история хозяйственного развития. Вначале были известны лишь такие имущества, которые можно видеть и брать в руки, quae tangi possunt, и только впоследствии и постепенно вошли в хозяйственно-экономический оборот блага нематериальные, блага духовного порядка, и вот теперь кредит, талант, идея фигурируют в нашем имущественном обороте как очень ценные объекты наряду с телесными вещами, но как долго многие из них оставались в неизвестности и ими никто не пользовался! <2>

--------------------------------

<1> Friedmann, op. cit., s. 5 ff.

<2> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 431. Уже и в Риме силы человека являлись объектами хозяйственного оборота отдельно от их носителя. Сюда относятся, напр., сервитутные права на opera servorum et animalium. Эти права были наследственны и как объекты сделок допускали денежную оценку и денежное возмещение. Friedmann, op. cit., s. 15; Dernburg, Pandekten, I, § 250. Сюда же относится рабочая сила рабов и животных на различного рода мельницах. Затем и силы природы были известны, хотя и далеко не в таких размерах, как теперь, Древнему Риму: в IV или V вв. по Р.Х. упоминается сила течения воды в качестве хозяйственной ценности совершенно независимо от обладания той водной массой, которая эту силу производит. Friedmann, op. cit., s. 15 - 19. О значении имени, фирмы см.: ibid., s. 29 - 30. Конечно, все это далеко не то, что мы видим теперь.

Нельзя не обратить внимания еще и на деление вещей в римском праве на res corporales и res incorporales. Замечательно в этом то, что право собственности на первые, это невидимое отношение к вещи, относилось также к вещам

телесным <1>.

--------------------------------

<1> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 438; Dernburg, Pandekten, I, § 67; Cornil, op. cit., p. 31; Keller, op. cit., § 42.

Далее то же противоположение двух начал в праве мы видим как в отдельных институтах права, так и в целых его отделах.

Таково прежде всего владение.

Вот доказательства материалистического понимания этого института в древнеримском праве. Первоначально для приобретения владения, как я уже указывал, требовалась apprehensio в буквальном смысле слова <1>. Одно же обозрение вещи (например, показывание и обозрение земельного участка с башни, longa manu traditio) и т.п. акты, дающие только возможность воздействия на вещь и не являющиеся сами по себе этим воздействием, тогда считались недостаточными. Согласно с той же идеей древнее право отказывало юридическим лицам в способности владеть (личное физическое воздействие на вещь было невозможно), и только новое право признавало эту способность <2>. Новым же правом допущено и приобретение владения через представителей <3>. Древнее право считало владение потерянным всякий раз,

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 21 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

когда третье лицо овладевало вещью, - предполагается материалистический взгляд на владение как на физическое обладание вещью. Новое же право, как и в учении о представительстве, отступило от этого взгляда в сторону спиритуализма и внесло ограничение: владение не считается потерянным, если третье лицо захватило земельный участок в отсутствие хозяина <4>. Очень характерно также и то, что вначале было известно только владение телесными вещами, а впоследствии возникло и владение правами <5>. Всюду здесь противоположение между материализмом древнего права и спиритуализмом нового.

--------------------------------

<1> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 429; Huc, Commentaire, p. 8; Friedmann, op. cit., s. 5 - 6. Последний утверждает даже, что все вещное право ведет свое начало от физического, телесного отношения субъекта к объекту: Dominium rerum ex naturali possessione coepisse.

<2> Эти два начала выразились в D. 41.2.1.ult. и в D.2.eod.; Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 429.

<3> Dernburg, Pandekten, I, § 118, 119, 180; Windscheid, op. cit., § 155; Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 430.

<4> D. 41.2.6.1; D. 41.2.7; D. 41.2.3.6-8; D. 41.2.25.2; Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 430; Windscheid, op. cit., s. 704 und anm. 8; Bekker, Das Recht des Besitzes bei den Romern, Leipzig, 1880, § 24.

<5> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 439. Ср. Dernburg, Pandekten, I, § 190; Windscheid, op. cit., § 163; Bruns, Das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart, Tubingen, 1884, о quasi possessio в Риме - § 8, 9.

Тот же характер носит и usucapio. В древности реквизиты преимущественно внешние: годность вещи, отсутствие известных пороков в приобретении владения (nec vi, nec clam, nec precario). С течением же времени появляются и чисто внутренние условия: bona fides, а затем приобретает значение и titulus putativus. В Средние века каноническое право обращает уже внимание и на mala fides superveniens <1>. Таков постепенный рост спиритуалистического начала, которое не было свойственно первобытному праву.

--------------------------------

<1> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 430.

Тем же характером отмечено и обязательственное право. Рядом с первоначальным формализмом становится столь же примитивный реализм <1>, который, хотя и является уже второй стадией в развитии обязательств, принадлежит тем не менее также к эпохе материалистического правопонимания. Для реальных обязательств вещь - res - является и основанием, и целью: каждое обязательство предполагает, что должник получил что-нибудь - какую-нибудь res - от кредитора (de - habet = debet), а этот последний, следовательно, дал должнику что-либо (cre - didit = credidit) и в результате каждое обязательство направлено на какое-нибудь dare, каждое обязательство rem persequitur <2>. И только по истечении долгого времени появились в Риме обязательства консенсуальные <3>, - значительный успех спиритуализма в праве <4>, который, кстати сказать, так и не достиг полного развития в Риме <5>. Только канонисты в Средние века поставили его на должную высоту как основной и господствующий принцип обязательственного права <6>.

--------------------------------

<1> Dernburg, Pandekten, II, § 7.

<2> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 440.

<3> Seuffert, Zur Geschichte der obligatorischen Vertrage, Nordlingen, 1881, s. 1 - 2. Когда именно возникли консенсуальные контракты, точно определить невозможно. Petit, op. cit., n. 269. Cuq относит возникновение консенсуальной купли-продажи к последним векам Республики (Les institutions, II, p. 400). Voigt дает точную дату: 2-я четверть VI в. ab u.c. (Romische Rechtsgeschichte, I, s. 498; II, s. 653).

<4> Муромцев. Указ. соч. § 121. С. 280.

<5> Dernburg, Pandekten, II, § 7.

<6> Ibid., § 8; Seuffert, op. cit., s. 4 - 5 und § 6, s. 45 ff.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 22 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

Тот же материализм и в залоге древнего права (pignus), пока hypotheca не установила и другое начало, спиритуалистическое <1>.

--------------------------------

<1> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 427, anm. 584d. См. Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsatzen des heutigen romischen Rechts, Bd. I, Leipzig, 1860, § 5, s. 50 ff.

Наконец, такой же природой отличается и примитивнейший способ приобретения права собственности - occupatio

<1>.

--------------------------------

<1> Friedmann, op. cit., s. 5.

Вот в такой-то юридической обстановке, при таком общем характере права регулировался и наш главный вопрос - вопрос о переходе права собственности. Вполне естественно, что нормировка и этого вопроса была всецело проникнута тем же материализмом. В самом деле, теперь в наших юридических конструкциях мы знаем переход права, а не вещи - циркуляцию прав, а не вещей. Имущественный оборот, правильно понимаемый, есть установление, перенесение и прекращение прав <1>. Между тем первобытное правосознание, еще неспособное к абстрактным операциям юридической мысли, видело только внешнюю сторону дела, и потому оно знало передачу вещей, а не передачу прав <2>, и, таким образом, successio singularis - вступление в право другого - в настоящем смысле этого термина не было известно древнеримскому праву <3>. Возьмем in jure cessio и mancipatio. Здесь приобретатель не вступает в права отчуждателя, а берет себе вещь как свою собственную, и цедент не передает свое право, а суд признает право цессионария, который виндицирует свое имущество; при этом роль отчуждателя чисто отрицательная, пассивная <4>.

--------------------------------

<1> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 435. Что ценность вещи существенно состоит в праве на нее, доказывается тем, что во время революции ценность имущества падает, а потом, по восстановлении доверия к порядку, опять поднимается (ibidem).

<2> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 435 - 436. Эта замена одного понятия другим особенно легка еще потому, что в собственности право и вещь, так сказать, покрывают друг друга. Разговорная речь даже и теперь отождествляет вещь и право собственности на нее. См., напр., Holder, op. cit., § 51, s. 143; Cornil, op. cit., p. 31.

<3> Ihering, Geist, Bd. II, Abtheil. 2, s. 436 - 438.

<4> Ibid., s. 436 - 437. Так и при adoptio: один уничтожает продажей свое право для того, чтобы другой мог потребовать признания своего собственного права: идеи преемства нет (ibid., s. 437).

Не иначе это было первоначально и при traditio <1>. Для передачи права собственности необходима была передачи вещи; без передачи вещи первобытное правосознание не могло себе представить перемены собственников.

--------------------------------

<1> Ibid., s. 436.

Для объяснения этого же явления указывают еще и на недостатки системы доказательств в древнем праве <1>.

--------------------------------

<1> Huc, Le formalisme, p. 25 et suiv.

Именно рассуждают следующим образом. Для того чтобы общественная власть могла защищать права отдельных лиц, она должна знать об установлении и существовании этих прав; истец должен быть в состоянии доказать наличность своего права по той простой причине, что можно и иметь право, но если его нельзя доказать, то это все равно, что его и нет <1>. И вот, если мы представим себе народ в такую эпоху, когда специальное состояние его не позволяет организовать удовлетворительную систему доказательств, то необходимо придется прибегнуть и даже ограничиться бросающимися в

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 23 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

глаза внешними фактами и отдать им предпочтение перед внутренними решениями нашей воли, не положившими ярко заметного следа во внешнем мире. А это именно так и было в Древнем Риме <2>: письменность развита не была <3>; что же касается свидетелей, то примитивные правила об оценке доказательств оставляли желать слишком многого.

--------------------------------

<1> Ibid., p. 26.

<2> Ibid., p. 27.

<3> Ibid., p. 27 - 28. Все, кто умел писать, писали одним почерком, и только по приложенной печати можно было отличить рукопись одного от рукописи другого.

Следовательно, для приобретения права собственности с расчетом на защиту тогда была необходима и неизбежна traditio как приобретение реального владения, как перемещение самой вещи в руки приобретателя; одно же соответственное соглашение сторон как акт неявный, скрытый и потому не имевший в те времена доказательной силы считалось недостаточным <1>.

--------------------------------

<1> Сказанное о traditio относится и к mancipatio. Ibid., p. 28; Giraud, Recherches, p. 219.

В этом объяснении мы видим еще один пример все того же материализма, только взятый из другой области - из гражданского процесса. Если и теперь неформальные соглашения и договоры часто бывает трудно доказать, то еще в большей степени это относится к начальной эпохе в истории Рима. Каждая сделка должна была оставлять по себе по возможности более заметный и рельефный след во внешней обстановке, так как в те времена неразвитости и материализма человеческих чувств все, quod tangi non potest, быстро и легко ускользало от внимания и приобретатель, поступивший хотя бы и вполне правомерно, рисковал в случае судебного спора потерпеть полное поражение.

Затем известный французский писатель Апплетон дает еще следующую гипотезу о происхождении mancipatio и traditio в Риме <1>.

--------------------------------

<1> Appleton, De la possession etdes actions possessoires, Dijon, 1871, § 107.

Он исходит из той, чисто римской, по его словам, идеи, высказанной юристом Павлом, по которой каждое правоотношение прекращается точно таким же образом, каким оно установлено <1>. И вот надо иметь в виду, что в Риме, сейчас по его основании, дано было убежище всем бандитам и разбойникам Италии. При таком составе населения главными путями к приобретению богатства служили битвы и грабежи: захватывались земли, стада, рабы, не считая мелкой добычи. При этом важнейшие предметы (это были res mancipi) поступали в общую собственность римского народа и продавались в его пользу отдельным лицам путем издания на этот предмет особого закона. Сообразно с этим и для каждого дальнейшего отчуждения этого имущества между частными лицами необходим был особый закон. Таким законом, или подражанием его изданию, и явилась сделка mancipatio, совершавшаяся в присутствии представителей общины. Таким образом, отчуждение совершалось подобно приобретению.

--------------------------------

<1> D. 50.1.153: "Fere quibuscumque modis obligamur, isdem in contrarium actis liberamur, cum quibus modis adquirimus, isdem in contrarium actis amittimus. Ut igitur nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est" (Paulus).

"Utrumque" этого фрагмента и вся идея Павла безусловно неверны для классического и Юстинианова права. Ihering, Der Besitzwille, Jena, 1889, s. 279 ff. против правильности этого обобщения. На с. 281 - 282 он говорит: "Die Idee ist eine so durch und durch verfehlte, ungesunde, unhaltbare, dass jedes weitere Wort daruber ein verlorenes ware".

Ср. и Dernburg, Pandekten, I, § 182; Windscheid, op. cit., § 156, anm. 1; Savigny, Das Recht des Besitzes, 7 Aufl. von Rudorff, Wien, 1865, § 30, s. 338 und anhang 100, 102. И тот же Павел в другом месте говорит: igitur amitti et amino solo potest, quamvis adquiri non potest (D. 41.2.3.6). Так и Папиньян (D. 41.2.44.2). Но объясняется это "utrumque" различно. Почти все, особенно Savigny (op. cit., s. 334 - 335), видят здесь "или" (ср. в этом смысле и указанное место из Виндшейда), но Дернбург

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 24 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

uterque понимает в смысле "оба" (см. и Латинско-русский словарь к источникам римского права Ф. Дыдынского) и, толкуя в соответствующем смысле изречение Павла, видит в нем прежнее, старинное правило, которое впоследствии изменилось. Что в первые времена Рима действительно могли требовать для прекращения владения in contrarium agi amino et corpore, это довольно вероятно ввиду реального характера владения в те времена; если я и отказываюсь от владения, но не выпускаю вещи из своих рук или из своего помещения, то в таком случае трудно еще допустить прекращение владения. Таким образом, исходный пункт Апплетона сам по себе для древнего времени, о котором и идет речь, можно признать только вероятным, не более. Ср. толкование D. 50.1.153 у Bekker'a, op. cit., s. 231, anm. 1; Pininski, op. cit., s. 155 ff.

Что же касается мелкой добычи (это были res nec mancipi), то она делалась при грабеже частной собственностью захватившего ее. Здесь, таким образом, первоначальное приобретение совершалось посредством захвата никому не принадлежащей вещи (так как враги считались бесправными). Поэтому и для дальнейшей передачи права собственности на res nec mancipi также необходимо было на одной стороне прекращение, а на другой - приобретение владения. Отсюда traditio, в которой также можно видеть occupatio rei nullius, так как в момент приобретения отчуждатель отказывается от своего права.

Прежде всего эта гипотеза кажется мне сомнительной потому, что она исходным пунктом своим берет один только - сравнительно узкий - круг явлений, а именно войны и грабежи. Мне кажется, что институт собственности имеет в своем основании разнообразнейшие источники в жизни человеческого общества, что вообще правовые институты возникают и формируются скорее и больше на мирной почве, чем на военной и враждебной <1>.

--------------------------------

<1> Проф. Владимирский-Буданов. Обзор истории русского права. 1888. С. 84.

Но если по этому вопросу и можно еще спорить ввиду отсутствия строго положительной почвы для категорического утверждения чего-либо, то во всяком случае идея о прекращении владения точно таким способом, каким оно приобретается, совершенно не верна для права Юстиниана, а между тем область применения traditio достигла наибольшего развития именно при Юстиниане.

Кроме того, не подлежат, мне кажется, сомнению серьезные недостатки в самом проведении этой гипотезы. В самом деле, возьмем res mancipi; они совершенно так же, как и res nec mancipi, впервые приобретались грабежом, оккупацией, захватом владения, а прекращалось приобретенное таким образом право путем издания закона и продажи вещи по соглашению с покупщиком. Между тем автор, что касается этих res mancipi, считает первым приобретением не захват вещи врагов, а отчуждение ее со стороны государства. Но такое применение и такой счет совершенно неправильны. В самом деле, почему же и для res nec mancipi первым приобретением считается не какое-нибудь дальнейшее отчуждение вражеской вещи оккупантом, а захват ее во владение на войне? Нельзя же брать для различных вещей различные отправные точки. Правильнее было бы и для res mancipi первым приобретением считать захват вещи у неприятеля, а в отчуждении со стороны государства видеть прекращение установленного оккупацией права. Но тогда явилось бы новое затруднение: надо было бы в этом отчуждении, в этом прототипе манципации отыскать противоположность, "in contrarium actum" какого-нибудь грабежа. В манципации-то, положим, видную роль, как мы видели, играло прекращение и приобретение владения. Так ли это было и в случаях указанного отчуждения? Но допустим, что и здесь было то же самое. Все же и в этом случае требует еще объяснения тот "придаток", который состоял в издании закона, а при манципировании - в известном формализме слов и действий, в присутствии свидетелей.

Ведь только способ приобретения res nec mancipi (через захват владения) был дан самими обстоятельствами дела (грабежи на войне); для вещей же mancipi государство отступило от этого образца и выбрало само, по собственному вкусу и разумению, иной способ для распродажи награбленных имуществ. На чем же основан этот выбор и это отступление (не на различии же субъектов?) и какие мотивы лежат в его основе?

Только ответ на этот вопрос действительно объяснил бы нам происхождение mancipatio, но гипотеза Апплетона этого ответа не дает.

Я же, становясь на сторону материалистической теории Иеринга и других, считаю возможным объяснить все это следующим образом. Реализм traditio и mancipatio, т.е. необходимость приобретения владения при той и другой сделке, объясняется вышеописанным материализмом первобытного права. Это же объяснение относится и к формализму mancipatio: это только другой вид все того же общего понятия материализма. Но почему к реализму mancipatio прибавлен еще и формализм? Почему и здесь не ограничились одним неформальным переходом владения, а сделали необходимым еще приглашение свидетелей и известную обрядность слов и действий? Это уже влияние другой потребности -

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 25 из 255
	надежная правовая поддержка

Статья: Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения (Трепицын И.Н.)

("Вестник гр...

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата сохранения: 12.03.2019

потребности в публичности при установлении права собственности на важнейшие в гражданском обороте имущества <1>. И эта потребность удовлетворена, конечно, наиболее соответствующим духу и характеру времени и народа образом. А каков этот дух и характер, мы уже видели: всюду рельефная внешняя форма, на первом плане то, что мы теперь называем материализмом.

--------------------------------

<1> Cornil, op. cit., these I. Идея выделения res mancipi в особую группу аналогична той, по которой теперь особо выделяются недвижимости. Bechmann, Der Kauf, I, s. 148.

Да, материализм - вот та сила, которая налагала свой характер, свою властную руку на древние институты права и даже вызывала их к жизни. Война же если и давала некоторый материал для образования права <1>, то для принятия его всякий раз необходимо было, чтобы он соответствовал условиям повседневной текущей жизни и обычного оборота имуществ, а иначе он отбрасывался как негодный.

--------------------------------

<1> Mancipatio в самом деле имеет такой вид, как будто бы победитель диктует свои условия побежденному. Тот же характер и в обряде sponsio.

Итак, в результате для нас прямо очевидна вся естественная необходимость таких сделок, как mancipatio, а затем и traditio <1>. И наоборот, было бы удивительным и необъяснимым фактом, если бы вместо traditio в древнеримском праве имела место система соглашения, эта яркая представительница спиритуалистического начала.

--------------------------------

<1> Это констатируют, между прочими, Bremer, Beitrag zur Lehre von dem Besitzerwerbe durch einen Stellvertreter в Zeitschrift fur Civilrecht und Prozess, Neue Folge, Bd. 20, 1863, s. 57; Puchta, Cursus der Institutionen, Bd. II, 1875, § 241, s. 215. Ср. и J. 2.1.40.

Но все это было так, и такой характер имело право только в первые времена римской истории. Вся же последующая история traditio в Риме (и после рецепции римского права - в Европе) есть история постепенного ослабления и смягчения ее главного - и первоначально строгого - реквизита действительной apprehensio. Материализм, вызвавший traditio к жизни, постепенно уступал, поддаваясь потребностям оборота, который все больше и больше тяготился требованием реальной передачи. Наоборот, духовное, абстрактное начало все больше и больше выступало на первый план, видоизменяя в соответственном направлении характер юридических институтов.

Die Sinnlichkeit ist die Vorstufe der Geistigkeit - говорили мы, со слов Иеринга, для оправдания и объяснения материализма первобытного права вообще и traditio в частности. С течением же времени начинает заявлять о себе и другая сторона этого закона развития правовых идей: насколько материализм является естественным в первобытном праве, настолько же спиритуализм и абстракция неизбежны в дальнейших стадиях развития права. И в конце концов это спиритуалистическое начало, вообще говоря, если есть для этого в данном институте подходящие условия, может дойти до полного и исключительного господства над материализмом, как это случилось с системой traditio во Франции. Но, конечно, на пути этого развития могут встретиться и такие обстоятельства, такие причины, которые помешают полному устранению материализма. Именно последнее и имело место в Риме. Спиритуализм сделал там большие успехи в системе traditio <1>, но до полного устранения этого характернейшего института римского права дело не дошло. Почему? На это были свои особые причины. Они имеют для нас глубокий интерес, и мы на них остановимся ниже особо. Теперь же ознакомимся сначала с самим явлением, подлежащим объяснению, - с системой traditio в той форме, в какую она вылилась в классическом и Юстиниановом праве, - посмотрим на те разрушения, которые внес спиритуализм в материалистическую traditio, а затем уже перейдем к тем причинам, которые положили конец победоносному шествию спиритуализма и не дали Древнему Риму увидеть и теперь еще, правда, подверженной спорам системы соглашения.

--------------------------------

<1> Именно к этому положению дела надо отнести замечание Huc'а, будто бы римляне были так мало материалистичны, что они часто оканчивали тем, что главное внимание обращали на внутреннюю волю, а внешней стороной сделки пренебрегали (Le formalisme, p. 72). В этом нет отрицания материализма древнего римского права. Конечно, материализм не есть вечный закон для всех эпох; поэтому весьма естественно, что и римляне в конце концов склонились до известной степени на сторону спиритуализма.

	КонсультантПлюс	www.consultant.ru	Страница 26 из 255
	надежная правовая поддержка