- •Раздел I. Общие замечания
- •Глава 1. Уточнение предмета исследования
- •§ 2. Соотношение принципа обязательности
- •§ 3. Содержательные и процедурные
- •§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
- •§ 5. Свобода договора и пределы договорного права
- •Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа принципа свободы договора
- •§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
- •§ 2. Экономический анализ
- •§ 3. Этическая подоплека проблематики
- •Раздел II. История развития принципа свободы договора в политико-правовом контексте
- •Глава 1. С древних времен до конца XVIII в.
- •§ 1. Развитие экономики и экономической мысли
- •§ 2. Эволюция социальной этики
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 2. Эпоха laissez-faire
- •§ 1. Экономические предпосылки
- •§ 2. Социально-этическая основа
- •§ 3. Отражение в области частного права
- •Глава 3. Конец эпохи laissez-faire
- •§ 1. Социально-экономический аспект
- •§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire
- •§ 3. Влияние краха идеологии и
- •Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней
- •§ 1. Экономический аспект
- •§ 2. Социально-этический аспект
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 5. Итоговые замечания
- •Раздел III. Экономические и этические основания принципа свободы договора
- •Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной
- •Свободы
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Теория рационального выбора как основание принципа
- •§ 3. Улучшение по Парето
- •§ 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного
- •§ 5. Проблема неэффективности государства как заменителя
- •§ 6. Некоторые уточнения
- •Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора
- •§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы
- •§ 2. Свобода договора и индивидуализм
- •Глава 3. Выводы
- •Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения договорной свободы
- •Глава 1. Общие вопросы
- •§ 1. Релевантные политико-правовые ценности
- •§ 2. Этика и справедливость
- •§ 3. Утилитарная неприемлемость
- •§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
- •Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов общества, государства или третьих лиц
- •§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
- •§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
- •§ 3. Защита интересов третьих лиц
- •§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
- •§ 5. Ограничение конкуренции
- •Глава 3. Ограничения договорной свободы в патерналистских целях
- •§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
- •§ 2. Возможные экономические резоны
- •§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
- •§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных
- •§ 5. Опасности интенсивного патернализма
- •§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски
- •1) Подавляющая рыночная власть.
- •2) Ситуативная рыночная власть.
- •3) Асимметрия информации и профессионализма.
- •4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.
- •§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
- •Глава 4. Финальные замечания
- •Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы договора в российском праве
- •Глава 1. Описание проблемы
- •§ 1. Суть проблемы
- •§ 2. Конкретные примеры
- •Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения
- •§ 1. Непонимание экономической логики
- •§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
- •§ 3. Методологические причины проблемы
- •§ 4. Страх перед злоупотреблениями
§ 3. Утилитарная неприемлемость
Ограничения свободы договора могут быть предопределены и вполне утилитарными соображениями.
Самое очевидное из них - локальная экономическая неэффективность свободы договора, возникающая в силу "провалов рынка" (market failure) и, в частности, монополизма и наличия негативных внешних эффектов (экстерналий), а также связанная со сбоями в функционировании модели рационального выбора (например, в связи с информационной асимметрией и ограниченной рациональностью участников оборота).
Безусловно, среди экономистов есть те, которые считают неприемлемым ограничение договорной свободы во всех вышеуказанных случаях, считая, что идеи провала рынка и ограниченной рациональности не могут быть оправданием для ограничений частной автономии. Так, например, имеют место взгляды, согласно которым ограничение права монополиста, приобретшего этот статус в рыночной борьбе, эксплуатировать свои монопольные преимущества, дестимулирует предпринимателя быть максимально эффективным, бдительным и стремиться к победе над конкурентами и, следовательно, к получению искомого монопольного статуса, что в долгосрочной перспективе причиняет общему благу больше вреда, чем приносит пользы отдельным клиентам монополиста <1>. Негативные же общественные экстерналии частных сделок, информационная асимметрия или ограниченная рациональность иногда объявляются преувеличенными проблемами. Но такого рода взгляды далеки от общепринятых экономических воззрений и реального позитивного права практически всех государств.
--------------------------------
<1> См., например: Кирцнер И.М. Конкуренция и предпринимательство. М., 2010. С. 251 - 257.
Подавляющее большинство экономистов, юристов и политиков придерживаются того взгляда, что проблема "провалов рынка" реальна и требует того или иного ограничения договорной свободы во имя обеспечения экономической эффективности. Некоторые экономисты допускают экономически обусловленное ограничение договорной свободы лишь в некоторых из вышеуказанных случаев. Так, например, далеко не все экономисты согласны с тем, что свобода договора должна ограничиваться на основе предположения о сбое в рациональности. Но большинство экономистов, работающих в рамках доминирующей неоклассической парадигмы экономической теории, придерживаются мнения о том, что та или иная форма ограничения договорной свободы допустима как минимум тогда, когда имеются провал рынка или негативные внешние экстерналии. Правовые системы всех развитых стран также вводят ограничения свободы договора, решая проблему ограниченной рациональности (например, в сфере защиты прав потребителей).
Экономическая подоплека ограничения договорной свободы может проявиться и в других примерах (например, запрет импорта, введенный для защиты интересов местных производителей от конкуренции со стороны зарубежных поставщиков; запрет экспорта, введенный для сдерживания роста цен на экспортируемый товар на внутреннем рынке; введение ограничения в отношении тех или иных финансовых сделок, способных дестабилизировать финансовую систему, и т.п.). Тут могут фигурировать фискальные соображения, необходимость обеспечения экономического роста, профилактика экономических кризисов, противодействие инфляции и многие другие экономические задачи, решаемые государством.
Но утилитарные соображения могут быть шире экономики как таковой. Например, государство может вводить запрет на оборот огнестрельного оружия безотносительно к соображениям морали, а также экономической эффективности данного проявления экономической свободы. Оно может быть движимо (1) соображениями политической безопасности режима (оружие у людей всегда может быть направлено против власти), а также (2) желанием предотвратить побочные эффекты от оборота оружия - увеличение жертв бытовой преступности.
Сюда, в частности, можно отнести многие другие случаи ограничения договорной свободы, когда ее реализация "оформляет" операции, направленные на подрыв основ правопорядка, и в целом противоречит публичным интересам, защита которых относится к компетенции государственной власти.
Экономический рост не является единственной утилитарной задачей, ради выполнения которой существуют современное государство и его основной инструмент управления - позитивное право. Люди мирятся с этой надстройкой и связанными с нею издержками (коррупцией, насилием и принудительным изъятием собственности в форме налогов) не только потому, что она способствует экономическому росту, но также и потому, что она выполняет и целый ряд других важнейших социальных задач (защиту от внешних врагов, борьбу с преступностью, отправление правосудия и т.п.). Поэтому не стоит заранее сводить все возможные этически не обусловленные ограничения свободы договора только к реакциям на провалы рынка и считать их исключительной компетенцией экономического анализа. Утилитарные политико-правовые соображения шире, чем простая максимизация экономического благосостояния.