II) Абстрактный метод исчисления убытков имеет и своих противников.

Роберт Чилдрес заявлял, что исчисление убытков абстрактным методом должно игнорироваться, поскольку, если в случае нарушения обязательства потерпевшему был доступен рынок аналогичных товаров, он должен был использовать этот рынок, чтобы совершить заменяющую сделку. Если же он этого не сделал, то недопустимо рассчитывать его убытки на основе разницы между договорной и рыночной ценами, поскольку кредитор никогда не уплачивал этой рыночной цены и не понес ущерб в соответствующем размере. В этом случае, по мнению профессора, можно взыскать только "побочные" убытки, например, упущенную выгоду. Таким образом, по его мнению, абстрактный метод носит искусственный характер.

Действительно, абстрактный метод исчисления убытков основывается не на реально совершенной, а на гипотетически возможной заменяющей сделке, исходит из презумпции, что у потерпевшей стороны всегда есть потенциальная возможность заключить заменяющую сделку по текущей цене, если таковая имеется. Однако, несмотря на некую фиктивность, разница между текущей и договорной ценами - это вполне нормальная основа для расчета убытков, поскольку потери кредитора именно в таком размере естественным образом вытекают из обычного хода вещей, такая разница в ценах - типичный и вместе с тем предвидимый убыток, который обычно возникает у любого кредитора в аналогичной ситуации.

Английская доктрина тесно связывает абстрактный метод исчисления убытков с обязанностью принять разумные меры по снижению размера убытков исходя из предположения, что кредитор там, где товары доступны на рынке, в случае нарушения обязательства в целях уменьшения убытков, скорее всего, приобретет их на рыночных условиях. Таким образом, "абстрактные убытки представляют предполагаемый результат, который мог быть достигнут, если бы кредитор принял разумные меры по уменьшению убытков".

III) В связи с тем, что абстрактный метод абсолютно не учитывает конкретные обстоятельства дела, возникает ряд следующих вопросов. Должен ли абстрактный метод исчисления убытков применяться в том случае, когда вещь приобретается без намерения дальнейшего ее отчуждения с целью извлечения прибыли? Можно ли применить абстрактный метод, если у потерпевшего кредитора существовала возможность совершить заменяющую сделку по цене ниже рыночной? Применима ли абстрактная формула расчета убытков, если рыночная стоимость вещи на момент нарушения обязательства превышает цену той же самой вещи по договору перепродажи?

Поясним последнюю ситуацию на примере. Товар был приобретен для перепродажи, его цена по первоначальному договору составляла 10000 руб. Кредитор рассчитывал перепродать этот товар за 12000 руб. и получить прибыль, однако в последний момент его контрагент по первоначальному договору нарушил свое обязательство и не поставил товар. Потерпевший покупатель, не имея достаточно времени, чтобы найти замену, в свою очередь не выполнил обязанность продавца по поставке товара перед своим клиентом и потерял возможность получить прибыль в размере 2000 руб., что составило его упущенную выгоду. В этом случае при взыскании абстрактных убытков, если рыночная цена будет выше цены перепродажи (например, 13500 руб.), потерпевший кредитор получит возмещение убытков в размере 3500 руб., т.е. больше, чем он рассчитывал получить в качестве прибыли от перепродажи товара.

Возникает вопрос: ведет ли в данном случае абстрактный метод исчисления убытков к сверхкомпенсации? Обратимся к истории.

Абстрактный метод расчета убытков впервые находит свое применение в Германии, Англии и США уже в конце XVIII - первой половине XIX в. Чаще всего речь в судебных делах шла о покупке и продаже ценных бумаг. Решающую роль в становлении абстрактного метода сыграло развитие организованных рынков, когда на первый план вышла торговля "родовыми" товарами и стали доминировать сделки, заключаемые между профессиональными торговцами.

Продажа товаров, определенных родовыми признаками, включает в себя спекулятивный элемент, поскольку цена таких товаров не является их имманентным свойством, она изменчива в зависимости от места и времени, т.е. мы можем говорить только о рыночной (текущей) цене "родовых" товаров. С появлением рынка таких товаров договор помимо средства передачи права собственности на вещь стал играть роль управления будущими доходами. Спекулятивный элемент особенно ярко проявляется в срочных контрактах, предусматривающих исполнение обязательства в будущем по цене, установленной на момент заключения договора. Участники организованного рынка, можно сказать, договариваются не о цене товара, а о "позиции" на рынке, рассчитывая сыграть на ценах: между заключением договора и его исполнением проходит определенный промежуток времени, цены на рынке могут меняться, в результате чего в выигрыше или проигрыше может оказаться как продавец, так и покупатель.

Поскольку цена зафиксирована в договоре, то в случае падения цен отказаться от договора и заключить сделку на более благоприятных условиях выгодно будет покупателю, а при росте цен - продавцу. Абстрактный же метод расчета убытков, применяемый в данном случае, гарантирует потерпевшему кредитору то, на что он рассчитывал при заключении срочного договора: получить прирост в цене вещи. Таким образом, убыток в подобных случаях заключается не в уменьшении имущественной массы потерпевшего кредитора, а в неполучении прироста имущества.

• При использовании конкретного метода исчисления убытков содержанием требования является интерес, при определении которого учитываются все фактические обстоятельства дела, потенциальные или реальные выгоды.

• в случае с абстрактным методом исчисления убытков содержанием требования выступает объективная стоимость блага. При взыскании абстрактных убытков на место вещи встает ее цена, и именно та цена, которую аналогичный товар имел на рынке, в том месте, где должно было состояться надлежащее исполнение обязательства, и в тот момент, когда обязательство должно было быть исполнено.

Такой "минимальный убыток" - это обыкновенно возникающий в аналогичных условиях ущерб, некий средний убыток, который в подобных обстоятельствах несет каждый кредитор. Он не требует доказательств, поэтому мы абстрагируемся от фактической стороны дела. В связи с этим при использовании абстрактного метода расчета убытков недопустимы возражения, основанные на индивидуальных особенностях рассматриваемого спора, например: возражение о том, что потерпевший кредитор не имел намерения перепродать вещь с целью получения прибыли, о том, что у него была возможность заключить заменяющую сделку по цене более выгодной, чем рыночная цена, и другие возражения, вытекающие из конкретного дела.

Должен ли размер упущенной выгоды служить верхним пределом суммы возмещаемых убытков, рассчитанных абстрактным методом?

• Во-первых, должник, нарушивший обязательство, никак не связан с третьими лицами, с которыми потерпевший кредитор имеет договорные отношения. Нарушивший обязательство должник вряд ли узнает о заключенных кредитором аналогичных сделках с третьими лицами, такая осведомленность - это вопрос случая, а даже если должник и узнает о заключенной сделке, ему сложно будет доказать, что сделка с третьим лицом совершена взамен нарушенного договора.

• Во-вторых, при наличии совершенной кредитором сделки по перепродаже приобретаемого по первоначальному договору товара несправедливо предоставлять должнику возможность заявлять возражение о том, что кредитор понес убытки лишь в объеме упущенной выгоды, поскольку это создает определенный дисбаланс.

Кредитор рассчитывал получить прибыль от перепродажи товара в размере 2000 руб., но продавец нарушил первоначальный договор, и кредитор не смог исполнить перед своим клиентом обязательство по договору перепродажи. Кредитор подает иск о взыскании убытков в виде разницы между текущей и договорной ценой товара (3500 руб.), однако должник заявляет, что такое возмещение носит сверхкомпенсирующий характер, поскольку кредитору присуждается на 1500 руб. убытков больше, чем прибыль, которую он получил бы от перепродажи в случае надлежащего исполнения первоначального договора.

Теперь представим, что кредитор не заключал договора перепродажи. В этом случае он получил бы возмещение в размере 3500 руб. в виде разницы между договорной и текущей ценой товара, а у должника не было бы оснований заявлять о сверхкомпенсации.

Можно сказать, что объем упущенной выгоды (при наличии таковой) не может служить верхней границей для убытков, рассчитанных абстрактным методом, и должнику в этом случае не должно предоставляться право заявлять о снижении суммы убытков.

Кроме того, абстрактный метод - это своего рода превенция от неосновательного обогащения должника. Понесенные кредитором потери - это утрата возможности извлечь выгоду из ценовой конъюнктуры рынка, получается, что одновременно с неисполнением обязательства эта возможность предоставляется нарушившей договор стороне. Например, продавец в условиях растущих цен отказывается исполнять договор, рассчитывая получить большую прибыль от продажи товара по новым ценам, в то время как пострадавший покупатель, предвидя резкое повышение цен, заключал с ним договор, как раз рассчитывая впоследствии продать купленный товар подороже. Однако вследствие нарушения договора покупатель утрачивает возможность получения прибыли от игры на ценах. Обратная ситуация, когда покупатель отказывается принять поставленный товар, найдя более выгодное по цене предложение, в связи с тем что цены на рынке сильно упали за период с момента заключения договора до момента его исполнения.

В описанных случаях предоставление законодателем кредитору возможности использовать абстрактную формулу расчета убытков способствует проведению в жизнь принципа pacta sunt servanda, создавая для должника стимул к исполнению своего обязательства: должник заранее осведомлен, что в случае нарушения договора он обязан возместить убытки в размере полученной в связи с колебанием цен прибыли, поэтому, по сути, он не приобретет никакой выгоды и нет смысла нарушать договор.

Последний довод сближает абстрактный метод исчисления убытков с закрепленным в абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ правилом о том, что лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем доходы, полученные нарушителем вследствие нарушения чужого права.

Вывод: Абстрактная формула расчета убытков ни при каких обстоятельствах не ведет к неосновательному обогащению кредитора, что полностью согласуется с компенсационной функцией такой меры гражданско-правовой ответственности, как убытки.

IV) Другой вопрос: соответствует ли абстрактный метод принципу полного возмещения потерь? Использование абстрактного метода обеспечивает присуждение лишь некоего минимального размера убытков, которые обычно возникают у любого кредитора в аналогичной ситуации.

• С одной стороны, это позволяет потерпевшему кредитору взыскивать убытки (пусть и в минимальном объеме) даже в той ситуации, когда он не имеет достаточных доказательств их размера.

• С другой стороны, применение абстрактного метода может вести к недокомпенсации потерь кредитора.

Проиллюстрируем эту ситуацию на нашем примере. Товар приобретается за 10000 руб. с целью перепродажи, покупатель рассчитывает получить прибыль в размере 2000 руб. от дальнейшей реализации товара. В связи с нарушением первоначального договора кредитор требует взыскания убытков, рассчитанных абстрактным методом. Однако текущая цена на товар составляет всего 10800 руб. Потерпевший кредитор получает компенсацию в размере 800 руб., хотя в случае надлежащего исполнения должником первоначального договора кредитор мог бы получить от перепродажи товара доход на 1200 руб. больше, чем присужденный размер убытков. Налицо явная недокомпенсация потерь.

Абстрактный метод - это своего рода "грубое правосудие". Абстрактный метод расчета убытков не ставит перед собой задачу добиться "идеальной" компенсации, однако он отвечает требованиям достижения более реальной и очень важной цели - цели эффективного отправления правосудия: абстрактный метод позволяет взыскать хоть какие-то убытки даже в том случае, когда их размер доказать невозможно.

Однако проблема недокомпенсации потерь при применении абстрактного метода отчасти решается предусмотренной законодательством возможностью взыскать с нарушителя наряду с рассчитанными абстрактным методом убытками иные дополнительно понесенные потерпевшей стороной потери. К таким убыткам можно отнести, например, расходы по хранению и возврату поставленного продавцом товара ненадлежащего качества; убытки, вызванные просрочкой; убытки, вызванные простоем на производстве; убытки, связанные с ответственностью потерпевшего покупателя, приобретавшего товар для перепродажи, перед своим клиентом в ситуации, когда совершение заменяющей сделки по какой-либо причине было невозможным или напрасным.