- •I. Общие положения
- •Английское право.
- •Американское право.
- •Французское право.
- •II. Процесс формирования торговых обычаев и обыкновений
- •Факторы, способствующие формированию обыкновения и обычая:
- •III. Соотношение торговых обычаев и обыкновений с законом Советское право.
- •Английское право.
- •Американское право.
- •Требование знания торгового обыкновения сторонами
- •IV. Применение торговых обычаев и обыкновений по сделкам.
- •Обычаи и обыкновения международной торговли
I. Общие положения
Советское право: термины обычай и обыкновение часто смешиваются, более общий (заменяющий оба означенные) термин – практика.
В определениях указание на значение фактора времени для образования обычая, но важно и соблюдение в подавляющем большинстве случаев, единообразный характер.
Другая черта – необходимость постоянного, устойчивого и системного применения и соблюдения. Д.Ф.Рамзайцев: торговый обычай – сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается.
Признаки по Рамзайцеву:
ясность и определенность содержания; уточнение Зыкина – последнее следует относить к доказыванию наличия обычая, для применения не требуется абсолютная определенность
единообразный характер (единственный в данной области, носит характер общего правила, применяется в подавляющем большинстве случаев)
общепризнанность
Торговый обычай –правило, сложившееся в сфере {внешней} торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений
Термин «обычай»1 на практике обозначает:
Обычное поведение (не являющееся нормой права), т.е. обыкновение
Возникшее на его основе правило поведения (именно оно и важно для суда и арбитража) – собственно, правовой обычай, который должен быть санкционирован государством (/советская правовая наука/)
Попытки разграничить правовой обычай и обыкновение. Обыкновение = «неправовой» обычай.
С.И . Вильнянский разграничил сферы правового обычая и обыкновения:
Обычай |
Обыкновение |
Является нормой права |
Не является НП, действует в сфере, опосредованной правом |
установление существования обычая – вопрос права, обязанность суда |
установление существования обыкновения – вопрос факта, обязанность сторон 2 |
Применяется всегда |
Только если стороны знали или должны были знать о его существовании |
Применяется только при ссылке на него в законе3 |
Ссылка не требуется |
Коллизионные привязки возможны только применимо к обычаям |
------- |
Применяется по общему правилу , покуда стороны не установили иное |
Применяется только при ссылке сторон на него, в т.ч. конклюдентном. Именно поэтому оно м. иметь некоторое допустимое отклонение от правовых норм
|
--------- |
Не обязательно должно так же единообразно и постоянно соблюдаться, как обычай – достаточно ссылки на него сторон в их соглашении4 |
Обыкновение – правило, сложившееся в сфере {внешней} торговли на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в волеизъявление сторон в сделке в случае соответствия их намерениям.
Заведенный порядок – практика взаимоотношений между сторонами.
Английское право.
Под обычаем чаще подразумевают местный обычай (противоречит общему праву)
Признаки обычая по Блэкстону:
- древность или незапамятность
- непрерывность действия
- основан на согласии, не оспаривается
- определенность
- обычаи должны быть согласованными (не противоречить)
- не должен быть неразумным (кто оспаривает – должен доказать, что обычай неразумен)
Торговый обычай (не то, что собственный обычай) – не обязат с незапамятных времен, действие не обязательно ограничено местностью или кругом лиц, если противоречит праву, не может быть санкционирован судом (а местный обычай, я так поняла, может)
Торговый обычай считается включенным в контракт, если не был исключен из него в прямой или подразумеваемой форме)
Торговое обыкновение – общий характер, известно, определено по содержанию, разумно. Проблема: группа устанавливает то обыкновение, которое ставит ее в выгодное положение. Если его применяют против лица – считается неразумным.
Заведенный порядок – условия, которых придерживались контрагенты.