2 Указанное сочинение, стр. 237.

3 Там же, стр. 206.

4 Platner, «Ueber offene-und verschlossene Briefe» в Archiv'е fur civil. Praxis, Bd. 50, стр. 235;

Canstein – его статья в Zeitscrift fur das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart, Bd. III,

стp. 678. Этому же воззрению следуют у нас Гордон (cм. Журнал Министерства Юстиции за

1867 Г., стp. 255) и Евецкий в своей монографии о представительстве, стр. 165, хотя он и воз-

ражает против старой школы.

5 Указ. Выше сочинение его, стр. 278−290.

Понятие добровольного представительства в гражданском праве

33

следовало бы признать, что нунций должен обладать необходимой общей

правоспособностью, наподобие представителя. Наконец, при таком несуще-

ственном отличии нунция от представителя допущение первого понятия по-

ложительным правом должно было бы завершиться по логической последо-

вательности ______признанием и второго. Между тем нам известно, что римское

право, принципиально отрицавшее представительство, находило в то же вре-

мя возможным совершение сделок через посредство нунциев1.

Для нас представляет особенный интерес мнение Ульпиана о том, что

большая или меньшая степень специализирования поручения не может слу-

жить отличительным признаком прокуратора от нунция2.

Такая неопределенность и неустойчивость характеристического при-

знака нунция, установленного господствовавшей теорией, и дала Савиньи3

правомерное основание считать представителя и нунция юридически тожде-

ственными, так как, по справедливому его мнению, большая или меньшая

степень самостоятельности представителя в сделке безразлична. Но, отожде-

ствляя по своему юридическому значению понятия представителя и нунция,

Савиньи низводит первого на степень второго, называя того и другого лишь

носителями воли принципала, который и считается контрагентом в сделке.

Признание представителя простым механическим орудием принципала,

органом его воли, как это делает Савиньи, противоречит настоящему поня-

тию представителя. Хотя воля последнего материально находится в зависи-

мости от предшествовавшей воли принципала, но формально ею только обу-

словливается возникновение юридической сделки.

Из слов самого Савиньи (в цитированном нами месте) можно прийти к

такому же заключению. Он говорит: «Воля моя, направленная на различные

решения, выбор между которыми был предоставлен уполномоченному, не

перестает быть моей волей». Из этого само собой вытекает, что если пред-

ставитель остановится на одном решении, то это будет результатом его соб-

ственной воли, иначе немыслимо самое понятие выбора, предполагающего

свободный процесс воли. Савиньи смешивает здесь два момента: желание

освершения сделки и действительное ее заключение; первое есть результат

воли принципала, а второе − воли самого контрагента, т. е. представителя.

1 L. 2, § 2, D. 44, 7. − Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, veluti per epistolam, vel

per nuntium.

2 Sicuti ne is quidem, qui rem perferendam, vel epistolam, vel nuntium perferendum suscepit, proprie

procurator appellatur. Sed verius est, eum quoque procuratorem esse, qui ad unam rem datus sit. (L. 1,

§ 1, D. 3, 3).

3 См. его Obligationsrecht. Bd. II, § 57, стp. 59.

Н. О. Нерсесов

34

Приведенное мнение Савиньи нашло многих приверженцев между юри-

стами. Руштрат1 в своей критической рецензии учения Савиньи о представи-

тельстве соглашается с последним в рассматриваемом вопросе. Впрочем он

еще прежде Савиньи высказывал мнение, что представитель, по современ-

ному правовоззрению, является лишь простым орудием2. То же самое повто-

ряет он в другой своей статье3. Шерль4, возражая вначале против Савиньи,

что коль скоро уполномоченному предоставляется право выбора, то этим

самым последний делается не носителем чужой воли, а выражает при совер-

шении договора свою собственную, впоследствии признает отождествление

представителя и нунция. Оба приведенные юриста расходятся с Савиньи

только в том, что допускают подобное обширное понятие нунция для совре-

менного права, между тем как Савиньи признавал его и для римского права.

Приблизительно этой же теории держится Дернбург5, так как, признавая

принципала, по современному праву, единственным и настоящим контраген-

том, он по необходимости приравнивает представителя римскому нунцию.

Подобное же воззрение господствует и между французскими юристами, счи-

тающими представителя, действующего в пределах данного ему полномо-

чия, пассивным орудием (nudum organum, nudus minister), через посредство

которого мандант непосредственно договаривается с третьими лицами6.

Определение, которое Савиньи дает представителю, и приравнение его

нунцию, подверглось со стороны других ученых7, особенно позднейшего

времени, серьезной критике, и можно считать его теперь совершенно остав-

ленным.

Особенною оригинальностью отличается мнение Виндшейда по этому

вопросу. Он8 признает две формы представительства: представительство в

изъявлении воли во вне и − в самой воле. (Stellvertretung in der Erklarung und

1 «Ueber Savigny's Lehre von der Stellvertretung», стр. 21 и 42.