Залог товаров в обороте: анализ института на примере floating charge (Теплов н.В.)

Плавающее обеспечение - это инструмент, позволяющий кредиторам взять обеспечение над всеми

делами компании (undertaking of the company) без прекращения ее деятельности. При этом плавающее

обеспечение характеризуется двумя особенностями: в качестве обеспечения без каких-либо дополнительных

действий может быть использовано как настоящее, так и будущее имущество; залогодатель вправе

распоряжаться обремененным имуществом без согласия залогодержателя <3>.

К середине 1860-х гг. для компаний с ограниченной ответственностью стало привычно предоставлять

своим кредиторам обеспечение над всеми делами и доходами компании (entire undertaking and sums arising there

from). Большинство обеспечительных соглашений включало в себя запрет для залогодателя распоряжаться обремененными активами без согласия залогодержателя, что вело к полному параличу деятельности компании,

предоставившей такое всеобъемлющее обеспечение.

Понятие плавающего обеспечения

Хрестоматийным считается определение плавающего обеспечения, содержащееся в речи судьи Ромера

(Romer LJ) в деле Re Yorkshire Woolcombers Association Limited:

"Я точно не буду предпринимать попытку дать исчерпывающее определение термина "плавающее

обеспечение", но я уверен, что не будет считаться таковым то обеспечение, которое не включает все три

характеристики, о которых я упомяну ниже, и точно считаю, что, если обеспечение имеет эти три

характеристики, это и есть плавающее обеспечение. (1) Если обеспечение распространяется на определенный

вид активов компании: имеющихся или тех, которые возникнут в будущем; (2) если это такие активы, объем

которых в процессе ведения обычной хозяйственной деятельности компании может изменяться; (3) если вы

придете к выводу, что конструкция обеспечения работает таким образом, что компания в процессе ведения

обычной хозяйственной деятельности может пользоваться активами, о которых идет речь, до того момента, пока

само лицо, заинтересованное в реализации обеспечения, или его представители не предпримут шаги в

отношении реализации обеспечительной меры" <12>.

Плавающее обеспечение тесно связано с институтом кристаллизации (crystallization). Кристаллизация

наступает либо при ликвидации, либо при назначении управляющего, либо при прекращении бизнеса и

характеризуется тем, что обеспечение перестает быть плавающим и становится фиксированным. С этого

момента залогодатель более не может распоряжаться обремененными активами, а залогодержатель вправе

обратить на них взыскание.

Такое правомочие держателя плавающего обеспечения оценивается как нечто чрезмерное, поскольку

ведет к невозможности продолжения ведения бизнеса должника, особенно если соглашением предусмотрены

формальные основания для кристаллизации. С другой стороны, неэффективным можно назвать механизм

защиты кредитора, так как у должника остаются очевидные для третьих лиц (которые не знают о наступившей

кристаллизации) права на распоряжение активами. В такой ситуации приобретатель активов получит имущество

свободным от обременения.

Однако у кристаллизации есть и очевидные плюсы. Если плавающее обеспечение кристаллизовано до

попадания должника в банкротство, держатель такого обеспечения имеет приоритет перед необеспеченными

кредиторами, получившими право на обращение взыскания <17>.

Содержание института плавающего обеспечения

Но плавающее обеспечение - это очень удобная форма обеспечения, чтобы ее

можно было бы так легко отменить. Я долго думал и я уверен, что некоторые из лордов думают также, что

обычные кредиторы должны иметь преимущественное удовлетворение требований из активов при ликвидации

компании в отношении долгов, которые возникли в течение строго определенного времени до объявления

ликвидации. Но этого не позволяет существующее право. Каждый знает, что, если случается ликвидация,

обеспеченные кредиторы обычно вмешиваются и сметают все на своем пути; что, собственно, и приводит к

большому скандалу!" <19>

--------------------------------

<19> [1897] AC 22 at 53.

В том же году приоритет над требованиями держателя плавающего обеспечения предоставили некоторым

привилегированным кредиторам (preferential creditors) <20>. Первоначально в класс таких кредиторов включали

работников компании. Обосновывалось это тем, что плавающее обеспечение обычно устанавливается над

средствами производства и готовой продукцией. Так как именно усилиями рабочих компания получает прибыль,

было бы несправедливо, чтобы обеспеченные кредиторы имели приоритет над их требованиями <21>.

Но тогда непонятна та популярность, которой пользуется плавающее обеспечение как среди кредиторов,

так и среди должников. По свидетельству Финча (Finch), около 80% всех компаний-должников предоставляли

плавающее обеспечение <26>. Ответ на этот вопрос достаточно прост. Дело в том, что плавающее обеспечение

- спекулятивный инструмент <27>. С его помощью можно перераспределять активы несостоятельного должника

от необеспеченных кредиторов держателям плавающего обеспечения. Это происходит из-за того, что все

будущие активы, которые приобретает должник, становятся обремененными, а взамен никаких новых ценностей

не предоставляется. По этой причине, несмотря на все перечисленные недостатки, плавающее обеспечение

является популярным средством обеспечения кредита среди "могущественных кредиторов" (банков, например).

И именно поэтому плавающее обеспечение в большинстве случаев используется совместно с фиксированным

обеспечением. Синергия от одновременного использования этих двух инструментов позволяет обеспеченным

кредиторам отобрать у должника практически все, оставив необеспеченных кредиторов у разбитого корыта

<28>.

Другим преимуществом плавающего обеспечения является возможность держателя такого обеспечения

назначать управляющего. Плавающее обеспечение, как правило, покрывает все активы компании, и

назначенный таким образом управляющий, по сути, управляет всем бизнесом должника. При этом его

единственной целью является максимальное удовлетворение держателя такого обеспечения. Согласно секции

29(2) Insolvency Act 1986 он назывался административным управляющим. До 1986 г. единственной формой

формальной процедуры несостоятельности была ликвидация (как добровольная, так и обязательная). Однако

Insolvency Act 1986 в целях содействия корпоративному спасению (corporate rescue) ввел институт

администрации (administration). Соответственно, администратором признавалось назначенное судом

должностное лицо, в чьи функции входило:

1) обеспечение выживания компании и (или) ее бизнеса;

2) утверждение мирового соглашения;

3) достижение компромисса с кредиторами компании;

4) более выгодная, чем при ликвидации, реализация активов компании.

Администрация рассматривалась как альтернатива процедуре назначения административного

управляющего, однако у держателя плавающего обеспечения помимо права назначать такого управляющего

также было право блокировать назначение администратора. В такой ситуации все возможности процедуры

администрации не могли быть реализованы в полной мере. Более того, это привело к появлению так

называемого облегченного плавающего обеспечения (lightweight floating charge).

Существует и другая точка зрения. Ее сторонники считают, что плавающее обеспечение должно

основываться не на предоставлении приоритета в удовлетворении требований кредитора, а на предоставлении

контроля (control-based) над бизнесом должника. Именно из-за возможности контроля держатели

фиксированного обеспечения стараются также взять и плавающее обеспечение.

Такой контроль имеет множество проявлений: 1) подразумевает возможность держателя обеспечения

определять сроки и способы продажи активов; 2) держатель обеспечения вправе назначать управляющего в

случаях, определенных в соглашении, или при ликвидации; 3) принятие ключевых решений также находится в

руках держателя обеспечения: он вправе решать, продавать ли фирму как действующее предприятие либо

инициировать процедуру ликвидации; 4) держатель плавающего обеспечения вправе заменять менеджмент

компании. Последнее правомочие приносит выгоды не только его владельцу, но и остальным заинтересованным

лицам. В большинстве случаев причиной возможной ликвидации является неэффективное руководство и реже -

внешние факторы. Следовательно, смещение прежнего руководства и назначение нового могут помочь

восстановить нормальное положение дел в фирме, в чем заинтересован не только держатель плавающего

обеспечения, но и широкий круг лиц: кредиторы, работники, общество в целом <31>.

В результате проведенной реформы в Insolvency Act 1986 был введен новый раздел, существенно

изменивший нормативное регулирование административного управления и администрации (Schedule B 1).

Центральной новеллой раздела была отмена правомочия держателя плавающего обеспечения назначать

административного управляющего, теперь ему предоставлено право назначать администратора <33>. Однако

прерогативы у держателя плавающего обеспечения в этой процедуре нет - сама компания также вправе

назначать администратора <34>. Что касается иных кредиторов, то они могут лишь просить суд о таком

назначении.

--------------------------------

<33> См.: Insolvency Act 1986 (U.K.), Sch. B1. Par. 14.

<34> Ibid. Par. 22. При этом держатель floating charge вправе блокировать назначение администратора и

назначать его по своему выбору.

Цели администрации были также изменены, ее усилия должны быть направлены на сохранение компании.

И только если это невозможно, администратор предпринимает меры, направленные на то, чтобы кредиторы

компании выиграли больше, чем при ее ликвидации, и переходит к реализации активов для распределения

вырученных средств между обеспеченными и привилегированными кредиторами <35>.

--------------------------------

<35> Ibid. Par. 3(1).

Концептуальной основой всех изменений была идея, которую в литературе называют культурой спасения

(rescue culture) <36>. Реформаторы ставили две цели: больше компаний спасти от банкротства и создать

единые правила игры для кредиторов при проведении процедур банкротства

Важной особенностью администрации является то, что необеспеченные и обеспеченные кредиторы (кроме

держателя плавающего обеспечения) получили право голоса <43>. Администратор обязан созвать собрание

кредиторов, которое должно утвердить его план работы (statement of proposal) <44>.

Общая характеристика залога товаров в обороте

Необходимо сразу оговорить те позиции, с которых мы будем вести свое исследование. Залог товаров в

обороте (в том виде, в каком он закреплен в законодательстве) не способен раскрыть весь свой потенциал. ГК

РФ определяет залог товаров в обороте как залог совокупных индивидуально-определенных вещей. Между тем,

по нашему мнению, он должен рассматриваться как залог совокупной массы родовых вещей. Иными словами,

можно сказать, что залог товаров в обороте - это не залог отдельных товаров в обороте, а залог оборота

предприятия, выраженного в товаре.

Мы отдаем отчет в том, что концепция залога товаров в обороте как залога совокупной массы родовых

вещей весьма спорна и не укладывается в установленные рамки. Однако раскрыть потенциал залога товаров в

обороте, сохранить его и извлечь из него максимальную пользу для экономики и общества позволит лишь

отступление от классических позиций. Тем более такое отступление можно совершить, не нарушая баланс

интересов между залогодателем и залогодержателем.

Возникновение залога товаров в обороте

Представители позиции о недопустимости залога товаров в обороте в основном делали акцент на том

факте, что у него отсутствует вещный характер, а значит, он не может считаться залогом. Сторонники же залога

товаров в обороте, признавая, что его вещный характер является ключевой проблемой всего института, все

силы направляли на решение задачи сохранения "вещности" прав кредитора <14>.

Соотношение обычного залога и залога товаров в обороте

По итогам нашего краткого исследования можно заключить, что содержание залога (а соответственно, и

содержание статуса залогового кредитора) сводится к двум основным составляющим:

1) право на обращение взыскания на заложенную вещь;

2) преимущество залогодержателя перед другими кредиторами, выражающееся в возможности устранить

их от удовлетворения из стоимости заложенной вещи.

Таким образом, залоговый кредитор имеет право обратить взыскание на заложенную вещь и получить

удовлетворение из ее стоимости преимущественно перед другими кредиторами <27>. Обладает ли залог

товаров в обороте указанными составляющими? <28> Нам представляется, что да.

Основная критика залога товаров в обороте (как, собственно, и почти сто лет назад) заключается в том,

что залог может быть только в отношении индивидуально-определенных вещей, что, в свою очередь, означает

невозможность договора залога в отношении вещей, определенных родовыми признаками. В рамках настоящей

работы мы не будем рассматривать вопрос о соотношении понятий "индивидуально-определенный" и

"индивидуализированный", но применительно к залоговому праву необходимым является только последнее

(если это отличные друг от друга понятия). Цель индивидуализации имущества заключается в том, чтобы

залогодержатель был вправе обратить взыскание. Для этого, как пишет Н. Соловьев, "необходимо поставить

последнего [залогодателя] в такое положение, чтобы залогодержатель мог в каждый данный момент точно

определить и указать, на какое именно имущество распространяется его... право залога" <29>. Например,

теоретически допустима ситуация, в которой залогодержатель говорит: "Я обращаю взыскание на все

имущество должника, находящееся на складе, расположенном по адресу: г. Иваново, пр-т Ленина, д. 15". Но

недопустимой будет ситуация, если залогодержатель скажет: "Я обращаю взыскание на все имущество

должника, где бы оно ни находилось".

--------------------------------

<29> Соловьев Н. Указ. соч. С. 642.

Таким образом, если найти способ индивидуализировать заложенные товары, то указанный выше

аргумент критиков можно будет преодолеть. В решении поставленной задачи нам поможет законодательство,

которое в силу ст. 47 Закона о залоге 1992 г. устанавливает, что договор залога товаров в обороте должен

содержать условие о месте, где они находятся. Это условие можно и нужно конкретизировать положениями

доктрины о том, что необходимым условием залога товаров в обороте должно быть "прикрепление объекта

залога к определенным обусловленным сторонами складам (хранилищам)" <30>. Это делается для того, чтобы

все имущество, находящееся на этих складах, в каждый момент считалось состоящим в залоге и чтобы у

залогодержателя была возможность разместить на складах (хранилищах) видимые знаки залога находящегося

на них товара в обороте <31>, <32>.

Но как будет решаться вопрос, если на складах окажется вещь индивидуально-определенная, которая не

является товаром для целей договора? Возможны три варианта ответа:

1) на такую вещь будет распространяться режим, предусмотренный для залога

индивидуально-определенной вещи. Это вызывает некоторые сомнения, потому что неясно основание

возникновения обычного залога. Возникать из договора залога товаров в обороте он не может. Кроме того, при

таком варианте не могут быть выполнены условия ст. 339 ГК РФ;

2) на вещь будет распространяться режим залога товаров в обороте. Это хорошо для залогодержателя, но

сильно ухудшает положение залогодателя, который, по сути, ограничивается в своем праве пользования

складом. Можно вообразить такую ситуацию. Залогодатель приехал на склад на своем КамАЗе с очередной

партией товара. Разгрузив товар, залогодатель загоняет на ночь КамАЗ на склад. Можно ли в таком случае

считать, что КамАЗ стал предметом залога? Сомнительно;

3) на индивидуально-определенную вещь, оказавшуюся на складе для хранения товаров в обороте, не

будет распространяться залоговый режим. Последний вариант представляется предпочтительным, однако

всегда нужно иметь в виду, что главным критерием при решении вопроса, обременена ли

индивидуально-определенная вещь, должна быть не столько характеристика вещи как

индивидуально-определенной, сколько характеристика вещи как товара <34>.

Относительно гибели предмета залога нужно сказать следующее. Особенность залога товаров в обороте

состоит в том, что даже при гибели части заложенного имущества залог не прекращается, так как у

залогодателя есть обязанность поддержания определенного минимума стоимости заложенных товаров (ст. 357

ГК РФ). Таким образом, на место погибших товаров помещаются новые, которые автоматически становятся

предметом залога. В этом случае у залогодателя просто нет возможности сказать, что те товары, которые

погибли, были обременены, а на новые товары залоговое право не распространяется.

Интересна ситуация, когда погибают все товары, находящиеся в залоге. Доктрина и закон говорят нам, что

в таком случае залог прекращается. Действительно, вещное залоговое право у кредитора пропадает, остается

лишь обязательственное требование восполнить минимальный уровень. В связи с этим возникает еще одна

проблема. Если залогодатель добросовестно исполнит указанное обязательство, с какого момента считать

возникшим залоговое право? С того, как залогодатель поместил на склад новые товары или с момента

заключения первоначального договора залога? Юридическая техника, да и юридическая логика подводят нас к

первому варианту ответа, а здравый смысл - ко второму. Залог товаров в обороте в рассматриваемой ситуации

подобен фениксу, возрождающемуся из пепла. Представляется, что будет чистой воды схоластикой выяснять,

новый это феникс или все-таки старый. Думается, что в подобной ситуации необходимо руководствоваться

политико-правовыми аргументами <35>. Таким образом, проще и выгоднее считать, что залог на новые товары

считается возникшим с даты заключения договора о залоге товаров в обороте.

Еще одним аргументом против характеристики залога товаров в обороте как разновидности обычного

залога является отсутствие у него права следования <36>. Действительно, в соответствии с п. 2 ст. 357 ГК РФ

товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в

собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. Но можем ли мы сказать,

что этот довод достаточно силен, чтобы мы не могли квалифицировать его как разновидность залога?

Соотношение залога товаров в обороте и залога будущей вещи

Посмотрим, почему же происходит отождествление этих двух различных институтов? При залоге товаров в

обороте под обременение подпадают не только те товары, которые существовали на момент заключения

договора залога, но и те, которые залогодатель приобретет (изготовит) в будущем. Представляется, что именно

из-за этой особенности залога товаров в обороте и произошло рассматриваемое нами смешение.

Но как быть с теми товарами, которые будут приобретены залогодателем взамен проданных? Может ли

быть так, что залог товаров в обороте перерастает в залог будущей вещи? Представляется, что нет.

Сложность вызывает уже много раз цитировавшаяся формулировка ст. 357 ГК РФ: "Товары в обороте,

отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем

товары <...> становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права

собственности или хозяйственного ведения".

Можно сделать вывод, что момент возникновения права залога на приобретенные товары будет

отсчитываться от даты возникновения права собственности или хозяйственного ведения, а не от даты

заключения договора. То же самое мы можем увидеть и в случае залога будущей вещи. Согласно п. 4

информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26 по договору о залоге, заключенному на

основании п. 6 ст. 340 ГК РФ, право залога возникает у залогодержателя с момента приобретения

залогодателем соответствующего имущества.

Однако цели, преследуемые этими двумя видами договоров, различны. В случае залога будущей вещи

заключение договора накладывает на залогодателя обязательство предпринять меры для приобретения

имущества, указанного в договоре <43>, для наделения залогодержателя залоговым правом. Иная ситуация при

залоге товаров в обороте. Заключение такого договора сразу же наделяет залогодержателя залоговым правом.

Обязанность же залогодателя заключается в поддержании общей стоимости заложенного имущества на уровне

не меньше указанной в договоре о залоге. То есть, по сути, происходит замена предметов залога, а такая

замена, как представляется, не должна прекращать залогового права залогодержателя. Иными словами, в

данном случае залог будет существовать с даты заключения договора о залоге товаров в обороте, несмотря на

то что предметом залога в определенный момент могут стать уже абсолютно иные товары, нежели те, которые

закладывались изначально <44>.

Надо заметить, что самым странным в этой ситуации выглядит совмещение двух утверждений: что залог

товаров в обороте является аналогом английскому плавающему обеспечению и что залог товаров в обороте

есть по существу залог будущих вещей. Два этих тезиса несовместимы между собой, так как в английской

доктрине плавающее обеспечение противопоставляется соглашению об установлении обеспечения в будущем.

Как отмечается в литературе, "плавающее обеспечение представляет собой такой вид обеспечения, который

возникает с момента заключения соответствующего соглашения. Поэтому не следует смешивать плавающее

обеспечение и соглашение об установлении обеспечения в будущем. Плавающее обеспечение это не будущее

обеспечение; оно обременяет то имущество компании, в отношении которого оно было установлено, с самого

начала заключения соглашения" <46>.

Обращение взыскания на заложенное имущество по требованию

незалоговых кредиторов

Не оспаривая изложенное выше, отметим только, что молчание законодателя можно истолковать и в

обратном смысле. Развитие законодательства, которое сначала допускало возможность обращения взыскания,

потом ограничило ее, а теперь и вовсе не упомянуло об этом, подталкивает нас к такому выводу. С точки зрения

юридической техники законодатель должен был прямо предусмотреть запрет на обращение взыскания на

заложенное имущество по требованиям незалоговых кредиторов, дабы устранить всякие сомнения (если у

законодателя была такая цель).

Другое видение проблематики сложилось в науке гражданского права <52>. В доктрине предлагается

рассматривать три различных варианта решения обсуждаемого вопроса.

--------------------------------

<52> Подробнее см.: Егоров А.В. Указ. соч., а также см.: Бевзенко Р.С. Удовлетворение нескольких

кредиторов из стоимости заложенного имущества // Вестник гражданского права. 2011. N 1.

1. Обращение взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора не допускается.

Следствием такого подхода будет обращение незалогового кредитора с заявлением о признании

должника банкротом. В этом случае удовлетворение требований как залогового, так и незалогового кредитора

будет происходить в порядке очередности, установленной Законом о банкротстве. Данный подход имеет ряд

серьезных недостатков, которые необходимо обозначить, так как именно он доминирует в судебной практике.

Прежде всего, его последовательная реализация может привести к распространению "дружественных

залогов". Должник, чтобы избежать обращения взыскания по другим долгам, заключает с другом договор займа

(вполне вероятно, мнимый), обеспечивая его залогом своего имущества. Такой подход стимулирует

недобросовестное поведение участников гражданского оборота.

Но вне зависимости от того, был ли залог "дружественным" или вполне реальным, незалоговым

кредиторам ничего не остается, кроме как обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. И

здесь мы сталкиваемся со вторым недостатком, который заключается в том, что проведение процедур

банкротства - довольно дорогостоящее удовольствие (выплата вознаграждения арбитражному управляющему,

лицам, привлеченным для проведения процедур, и пр.).

Р.С. Бевзенко приводит следующий пример <53>. Лицо является должником по двум обязательствам - на

100 и 200 руб. Обязательство заплатить 200 руб. обеспечено залогом имущества должника стоимостью 500 руб.

Никакого другого имущества у должника нет. Есть ли какая-либо экономическая целесообразность в

возбуждении процедуры банкротства в отношении должника? Представляется, что нет.

--------------------------------

<53> См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 102.

Кроме того, А.В. Егоров обосновывает, почему это также невыгодно и залогодержателю <54>. Во-первых, в

рамках банкротства сначала удовлетворяется основной долг. Требования кредиторов, возникшие из всякого

рода неисполнения обязательства, погашаются после полного удовлетворения всех реестровых кредиторов.

--------------------------------

<54> См.: Егоров А.В. Указ. соч. С. 28 - 29.

Во-вторых, в рамках банкротства не допускается реализация внесудебных способов обращения

взыскания, которые были согласованы между залогодержателем и должником.

В-третьих, денежные средства, вырученные от реализации предмета залога, направляются

залогодержателю не в полном объеме, а только в размере 70% (или 80%, если требование основано на

кредитном договоре).

В-четвертых, на залогового кредитора накладываются дополнительные риски, например контроль за

своевременной подачей заявления об установлении требований в реестр.

Таким образом, выражаясь словами Р.С. Бевзенко, "справедливость и универсальность обсуждаемого

подхода весьма и весьма сомнительны" <55>.

--------------------------------

<55> Бевзенко Р.С. Указ. соч. С. 103.

2. Обращение взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора допускается, но с

обязательным привлечением залогового кредитора к исполнительному производству.

При таком подходе залогодержатель получит преимущественное удовлетворение из стоимости

заложенного имущества. Требования иных кредиторов будут удовлетворяться из средств, оставшихся после

удовлетворения требований залогового кредитора.

Необходимость привлечения залогового кредитора к исполнительному производству, возбужденному по

требованию других кредиторов, состоит в том, что участие залогодержателя в распределении денежных

средств, вырученных от продажи предмета залога, позволяет продать его по рыночной стоимости. Это

достигается в силу того, что продажа заложенного имущества в интересах залогового кредитора прекращает

залог.

Основным недостатком такого подхода является отсутствие легального механизма привлечения

залогового кредитора к исполнительному производству. Ему это может быть просто невыгодно.

Единственный способ заставить залогового кредитора предъявить досрочное требование к должнику - это

раз и навсегда закрепить на уровне закона положение о том, что публичные торги "очищают" от всех

обременений <56>.

1) судьба обязательства должника перед одним лицом оказывается связанной с судьбой обязательств

этого же должника перед другими лицами. В отношении залогодержателя это означает превращение реального

кредита в личный;

2) в законодательстве не предусмотрено норм, обязывающих судебного пристава-исполнителя

уведомлять залогодержателя о том, что предмет залога будет продан с торгов по требованию незалоговых

кредиторов;

3) в законодательстве также отсутствует механизм приостановления первоначального исполнительного

производства до момента выдачи исполнительного листа по залоговому требованию;

4) данный подход позволяет недобросовестному должнику "скидывать" те долги, которые по тем или иным

причинам стали ему невыгодны. Так, Р.С. Бевзенко приводит следующий пример <57>. Должник взял три года

назад кредит в банке под 18% годовых, обеспечив это обязательство залогом. В настоящее время средняя

ставка по кредитам составляет 13% годовых. В такой ситуации заемщику выгодно не исполнить обязательство

перед другим кредитором, с тем чтобы вынудить банк предъявить требование о возврате кредита досрочно.

--------------------------------

<57> См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч.

Таким образом, и этот вариант имеет существенные недостатки как de lege lata, так и de lege ferenda.

3. Обращение взыскания на предмет залога по требованию незалогового кредитора допускается только в

случае, если не будет затронуто положение залогодержателя. Это возможно, если обременение, висящее над

имуществом должника, будет сохраняться и после продажи предмета залога с публичных торгов.

Данный подход был в общем виде сформулирован в Концепции совершенствования общих положений

обязательственного права. Идея разработчиков состоит в том, что "в целях нейтрализации действий

залогодателей, направленных на создание "мнимых" залогов, и защиты прав третьих лиц следует... разрешить

обращать взыскание на заложенное имущество по требованиям, не обеспеченным залогом этого имущества и

не пользующимся преимуществом перед требованиями залогодержателя, но с условием, что в этом случае

имущество реализуется с сохранением обременения в виде залога" <58>.

Но, чтобы этот подход был возможен, необходим механизм его реализации, который бы обеспечил

надлежащий баланс интересов между должником, незалоговым кредитором и залогодержателем. Такой

механизм заключается в следующем.

Покупатель, зная о том, что на имуществе лежит обременение в виде залога, купит его только по цене,

которая учитывает риск обращения взыскания на приобретаемое имущество. Но продавать предмет залога со

скидкой (в размере обременения) было бы в первую очередь невыгодно для должника. Поэтому было

выработано решение, в соответствии с которым залоговый дисконт состоит в отсрочке оплаты части покупной

цены. При таком подходе покупатель продаваемого заложенного имущества на публичных торгах уплачивает

покупную цену в два этапа: первый платеж - это рыночная стоимость имущества, определенная на торгах, за

минусом размера обеспеченных залогом обязательств (залоговый дисконт), второй - собственно сумма

залогового дисконта. Первый платеж осуществляется после того, как был объявлен победитель торгов, срок

второго платежа привязывается к сроку исполнения обязательства, обеспеченного залогом. В случае если

обязательство, обеспеченное залогом, было исполнено самим должником, у покупателя предмета залога есть

обязательство уплатить ему (как бывшему собственнику имущества, проданного на публичных торгах) вторую

часть цены по договору купли-продажи (которая соответствует залоговому дисконту).

Логично предположить, что при обращении взыскания на заложенное имущество по требованию

незалогового кредитора имущество должно продаваться как заложенное. Но как это будет соотноситься с п. 2

ст. 357 ГК РФ, согласно которому товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом

залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление

приобретателя? Из названной нормы можно сделать вывод, что переход права собственности от залогодателя к

приобретателю влечет прекращение залога.

Однако в ситуации наличия исполнительного производства так толковать норму было бы неверно. В

рамках исполнительного производства товары отчуждаются судебным приставом-исполнителем, а не

залогодателем (помимо его воли). Смысл нормы заключается также в том, что не любое отчуждение

залогодателем товаров будет прекращать залог, а только то, которое будет произведено в процессе оборота

товаров, т.е. в обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, мы приходим к выводу, что продажа предмета залога в рамках исполнительного

производства по общему правилу не должна прекращать залог.

Практические аспекты залога товаров в обороте