10027

ГЛАВА 1

Тип правопонимания как исследовательская парадигма

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции:

значение для развития правовой теории и практики

Вся история развития юриспруденции — это история противоборства различных типов правопонимания, то есть различных подходов к пониманию того, что есть сущность права как специфического явления социальной жизни. Именно сущность права, выраженная в его понятии, определяет построение общей теории права, которая представляет собой конкретизированное, развернутое понятие права1. То или иное понимание сущности права через понятие права воздействует на формирование доктрины и догмы права2, оказывая таким образом существенное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Как

1 Говоря о значении понятия права для построения теории, В. С. Нерсесянц сравнивает это понятие с семенем, которое в сжатом и концентрированном виде содержит в себе будущее растение. Если понятие права, пишет он, — «это сжатая юридическая теория, то юридическая теория — это развернутое понятие права». (См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 2004. С. 27).

2 Поэтому представляется неверным утверждение о том, что догма права «сама по себе является идеологически нейтральной, допускает различные идеологические интерпретации и может включаться в правовую идеологию самой различной направленности» (См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1999. С. 52). Как справедливо отмечает в данной связи Н. В. Варламова, такое мнение является глубоко ошибочным, поскольку «юридическая догматика всегда есть эмпирическая интерпретация определенного понимания права» (См.: Варламова Н. В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. СПб., 2006. С. 270).

11

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

известно, правовая доктрина была основным источником действующего права в течение очень длительного периода истории, охватывающего древность, Средние века и Новое время. Последовавшее затем укрепление позиций юридического позитивизма и развитие догмы права резко снизили правотворческое значение доктрины. Однако показательно, что когда после Второй мировой войны встала проблема правовой оценки деятельности нацистских преступников, опиравшейся на законодательство фашистской Германии, то именно доктрина естественного права позволила сформулировать критерии такой оценки. Есть все основания утверждать, что и в современных условиях «нормотворчество осуществляется в духе основных положений юридической доктрины»1, а судебное правоприменение (особенно на международном уровне) использует доктрину в качестве важного источника знаний о права2. Кроме того, правовая доктрина через догму права оказывает мощное влияние на правосознание законодателя и правоприменителя, воздействуя таким образом на правовое качество принимаемых ими решений.

В России во все периоды ее истории за научными спорами о понятии права стояли мировоззренческие расхождения между официальной идеологией, ориентированной на подчинение человека государственному началу, и более гуманистическими направлениями правовой мысли, стремящимися обосновать независящие от государства нравственные и религиозные основы права (ес- тественно-правовая доктрина), самостоятельную правотворческую роль общества (историческая школа права и социологическое направление правопонимания), правообразующее значение

1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 444.

2 Показательна в этом плане норма п. d ст. 38 Статута Международного Суда ООН, которая предусматривает: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ... доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

12

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

психологического фактора (психологическая школа права), объективную природу права человека на свободу (либерально-гума- нистическое направление политико-правовой мысли) и т. д. Специфика нынешнего исторического момента заключается в том, что официальная правовая доктрина, получившая закрепление в Конституции РФ, оказалась гуманистичнее все еще доминирующего

вроссийской юриспруденции (как в теории, так и на практике) легистского правопонимания, доставшегося ей в наследство от советского периода.

Принятие Конституции РФ 1993 г., в основу которой была положена естественно-правовая доктрина с ее трактовкой права как системы, базирующейся на неотчуждаемых правах человека, должно было бы ознаменовать начало принципиально нового этапа

вразвитии отечественной теории права и юриспруденции в целом. Однако этого не произошло. Несмотря на оживление дискуссий о правопонимании, в правоведении (особенно в отраслевой юриспруденции) не получили сколько-нибудь заметного распространения ни естественно-правовая трактовка права, ни присущая ей человекоцентристская идеологическая ориентация1, разделяемая также и немногочисленными сторонниками либертарного правопонимания. Многие теоретики права и подавляющее большинство специалистов в области отраслевого правоведения хотя и несколько отошли от легистского определения права, сформулированного А. Я. Вышинским2, в большинстве случаев сделали это весьма

1 Речь идет о конституционно-правовой идеологии, которая не только не отрицает принцип идеологического многообразия, но, напротив, является его мировоззренческой основой.

2 Согласно данному определению, принятому на 1 Совещании по вопросам науки советского государства и права 1938 г. под руководством А. Я. Вышинского, право — это «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев

иправил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных

иугодных господствующему классу» (См.: Основные задачи науки советского

13

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

поверхностно, не затронув существа вопроса, связанного с признанием в качестве главного, отличительного (а значит, сущностного) признака права его обеспеченности государственным принуждением. Причем важно подчеркнуть, что при этом государственное принуждение трактуется ими «не как следствие каких-то объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой … первоисточник права»1. В еще большей мере сказанное относится к учебной литературе2.

Парадоксальность сложившейся ситуации заключается в том, что именно легисты (то есть сторонники юридического позитивизма в его легистской версии), которые должны были бы выстраивать свои теоретические конструкции в соответствии с действующим законодательством, развивают идеи, противоречащие главному закону страны. Более того, многими из них оспаривается даже тот факт, что в основу Конституции РФ заложен именно естественно-право- вой тип правопонимания. По этому поводу можно сказать следующее. Конечно, Конституция — это нормативный акт, а не научный трактат, в котором уместно излагать мировоззренческие установки автора. Тем не менее особенность Российской Конституции состоит в том, что в ней довольно четко сформулированы ее идейно-те- оретические постулаты, базирующиеся на естественно-правовом

права: Материалы 1 Совещания научных работников права. 16–19 июля 1938 г. М., 1938. С. 37).

1 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2005. С. 90.

2В данной связи представляется уместным сослаться на опыт Германии,

вОсновном законе которой (ч. 3 ст. 5) говорится: «Искусство и наука, исследование и преподавание свободны. Свобода преподавания не снимает обязанности быть верным Конституции (курсив мой. — В. Л.)». Конституционный законодатель не случайно особо выделил здесь преподавание, которое, в отличие от исследовательской деятельности, должно быть связано конституционными положениям (ведь если система образования не будет основана на конституционной идеологии, то со временем это неизбежно приведет к тому, что конституционные положения не смогут иметь надлежащей опоры в массовом правосознании граждан).

14

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

подходе1. Речь идет прежде всего (но не только) о ст. 2 Конституции РФ, согласно которой «человек, его права и свободы являются высшей ценностью», о ч. 2 ст. 17, где установлено, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» и о ч. 2 ст. 18, закрепляющей положение о том, что эти права и свободы «являются непосредственно действующими» и т. д. Поскольку сама Конституция РФ представляет собой нормативный акт, относящийся к позитивному праву, она не лишена определенных недостатков, в том числе и нестыковок отдельных ее положений с постулатами естественно-правовой доктрины. Однако правовое толкование, опирающееся на перечисленные выше статьи, позволяет преодолевать подобные дефекты конституционного текста, поскольку дает возможность, «не ограничиваясь позитивными нормами Конституции, руководствоваться также общеправовыми принципами и положениями, соответствующими естественно-пра- вовому характеру прирожденных и неотчуждаемых прав и свобод человека»2.

Из сказанного достаточно очевидно, что споры о понятии права не носят схоластический характер, оторванный от реальной социальной жизни. Именно тесная связь типа правопонимания с правовой практикой, самым непосредственным образом влияющей на судьбы людей, и обусловливает неослабевающий накал научных дискуссий о понятии права. Между тем в современной отечественной юриспруденции бытует представление, будто общее понятие права, выражающее его сущностные характеристики, — это некий сугубо абстрактный уровень анализа правовых явлений,

1 На естественно-правовой характер концептуальных основ Конституции России неоднократно указывал, в частности, Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин. (См.: Зорькин В. Д. Россия и Конституция в ХХI веке: Взгляд с Ильинки. М., 2007. С. 36); Интернет-интерью с Председателем Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькиным на сервере «КонсультантПлюс» по теме «15-летие Конституционного Суда Российской Федерации». Режим доступа: http://www. banner.consultunt.ru/law/interview.

2 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 538.

15

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

оторванный от конкретных жизненных проблем1. И. Кант в работе с характерным названием «О поговорке “Может быть, это и верно

втеории, но не годится для практики”» раскритиковал подобные суждения в необычно резкой для него форме, справедливо увидев

вних высокомерное и пренебрежительное отношение к разуму. «Всякий, — писал он, — только осмеял бы математика-эмпирика или артиллериста, которые относительно общей механики или математического учения о метании бомб высказались бы в том смысле, что теория здесь, правда, тонко придумана, но для практики она не имеет значения»2. И хотя в принципе возможны теории, имеющие дело с пустыми идеями, которые нельзя применить на практике, однако, подчеркнул И. Кант, это никак не относится к сфере права, «в теории, которая основана на понятии долга опасения относительно пустой идеальности этого понятия совершенно отпадают. … И именно на эту теорию, к стыду философии нередко ссылаются, утверждая, что то, что в ней может быть верно, для практики не имеет никакого значения. И говорят они это с такой важностью, таким пренебрежительным тоном, с таким притязанием реформировать при помощи опыта сам разум в том, в чем он усматривает свою высшую честь, и, имея такое высокое мнение о своей мудрости, глазами крота, устремленными только на опыт, думают видеть лучше и дальше, чем глазами, которыми наделено существо, созданное так, чтобы держаться прямо и созерцать небо»3. Подобная точка зрения, заключает он, «приносит, если она касается чего-то морального (долга добродетели или правового долга) величайший вред. Ведь здесь дело идет о каноне разума (в сфере практическо-

1 «Что же касается общего определения понятия права, — пишет, например, М. Н. Марченко, — то … оно неизбежно будет носить слишком общий, чрезмерно абстрактный, малопригодный для решения теоретических задач и достижения практических целей характер» (См.: Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2-е изд. М., 2002. С. 84).

2 Кант И. О поговорке «Может быть, это и верно в теории, но не годится для

практики». Соч. в 6 т. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 62. 3 Там же. С. 63.

16

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

го), где ценность практики покоится целиком на согласованности с проводимой под ней теорией (курсив мой. — В. Л.)»1.

Другой довольно популярный тезис из этого же антинаучного набора сводится к утверждению о том, что общепризнанная правовая доктрина, основанная на едином понимании сущности права большинством специалистов, не только невозможна, но и не нужна. Более того, стремление к выработке такой доктрины расценивается как несовременный по нынешним временам ригоризм и неспособность отечественных ученых к компромиссам со своими теоретическими оппонентами. Так, О. В. Мартышин, упрекая коллег в такого рода нетерпимости, ставит им в пример научную «политкорректность» современной западной юриспруденции, которая, по его мнению, всегда готова «признать известную обоснованность альтернативной точки зрения» и поэтому «избегает единого, универсального определения права, предпочитая ему многозначность термина и подчеркивая условность, относительность понятий

иопределений»2. По поводу подобного подхода справедливо замечено, что он не просто обессмысливает суть научных дискуссий, но

иобесценивает те достижения теоретической мысли, которые являются результатом принципиальной и последовательной позиции приверженцев разных противоборствующих научных традиций3.

Показательно, что когда О. В. Мартышин сам начинает демонстрировать теоретическую «политкорректность», то обнаруживает такой эклектизм, который не укладывается в логику не только

1 Там же. С. 64.

2 Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 14.

3 «Если история политико-правовых учений заслуживает нашего интереса, если в ней есть увлекательность и даже интрига, — пишет Н. А. Кравцов, — то это только благодаря той принципиальности, с которой ее основные персонажи защищали правоту своих идей и опровергали противостоящие им мнения. От современных же теоретиков и философов права, склонившихся перед лозунгом «правы все!» (легко трансформирующимся в «не прав никто!») трудно ожидать столь же увлекательного продолжения истории мысли». (См.: Кравцов Н. А. Философия права Мишеля Вилле. Ростов-н/Д., 2005. С. 235, 236 (сн.10).

17

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

научного исследования, но и здравого смысла. Так, он соглашается с высказыванием Р. Дворкина о том, что «по существу между теми, кто считает, что у нацистов было «право», и теми, кто уверен, что его не было, нет принципиальных разногласий, если, конечно, они солидарны с осуждением гитлеровского режима. Понятно, что хотят сказать те и другие. Обе точки зрения по-своему разумны

ипримиримы»1. Что касается позиции Р.Дворкина, то она понятна

ивполне резонна, но только с нравственной, но никак не с правовой точки зрения. Не понятна мысль О. В. Мартышина, который далее пишет: «Признавать нацистские законы правом, значит стоять на позитивистских позициях, не признавать их правом удобнее всего, исходя из естественно-правовой доктрины. Но различия в смысловом оформлении и методологии не мешают прийти к одному и тому же выводу: нацистские законы противоречат идеалам права (курсив мой. — В.Л.) и справедливости»2. Как могут позитивисты, признающие нацистские законы правом, в то же самое время считать, что есть некие идеалы права, которым эти законы противоречат?

Далее автор и вовсе обессмысливает любые рассуждения о праве: «…Вопрос о том, называть ли конкретную норму или систему норм «правом» или не называть, — пишет он, — не имеет существенного значения. В конце концов, это только название, хотя оно и обладает моральным и психологическим воздействием»3. Очевидно, что такой подход к оценке значения понятия как инструмента познания находится за рамками науки и ведет к утрате языка научного общения. Полагая, по-видимому, что право — это такой особый социальный феномен, который в силу своей исключительной сложности не может быть выражен в рамках единого понятия, О. В. Мартышин предлагает «не искать универсальное понятие, а сочетать разные понятия и определения, имея в виду, что каждое из них в отдельности неполно и относительно, и лишь их совокупность дает

1 Мартышин О. В. Указ. соч. С. 14.

2 Там же.

3 Там же.

18

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

разностороннее представление о праве»1. Однако встает вопрос: почему автор думает, что это «разностороннее представление» будет у нас именно о праве, а не о чем-то ином (может быть, прямо ему противоположном)?

Среди отечественных юристов сейчас немало приверженцев подобного «плюралистического понимания права», отвергающего возможность целостного взгляда на право как на специфическое социальное явление, которое обладает некими сущностными характеристиками, которые остаются неизменными во всех своих многообразных внешних проявлениях. Одним из первых озвучил такую позицию С. С. Алексеев в 1983 г. в статье, опубликованной в «Вопросах философии» и претендующей на разработку методологии исследования права. При этом он утверждал, что право (причем, не в обыденном, а именно в научном смысле слова, то есть право как понятие) может иметь самые разные смыслы. «Термин право, приобретающий подчас широкое обыденное значение, — писал он, — в строго научном отношении охватывает явления качественно разнородные, относящиеся к разным, подчас отдаленно расположенным друг от друга сферам жизни общества»2. Подобное представление о том, что понятие права может включать в себя разные смыслы (что, по сути дела означает, что понятия права как такового, то есть как суждения о наиболее существенных, сущностных, признаках явления, не существует), в последние годы стало весьма популярным в российской теории права.

К числу сторонников такого подхода относится О. Э. Лейст, утверждающий, что «все понимания права (при этом он выделяет такие концепции правопонимания, как позитивно-нормативная, естес- твенно-правовая и социологическая — В.Л.) столь же верны, сколь и оспоримы» и что право «в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и орудием порабощения и произвола, и компромиссом

1 Там же.

2 Алексеев С. С. Право: методологические подходы к исследованию // Вопросы философии. М.,1983. № 3. С. 116.

19

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка,

ипустой, бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония»1. Схожую позицию занимает Л. А. Морозова, полагающая, что у права может быть несколько сущностей. Так, ссылаясь почему-то на В. Л. Кулапова, который, перефразируя В. С. Нерсесянца, пишет, что право — это выраженная

иобеспеченная государством мера свободного поведения человека, она отмечает, что «данная сущность присуща праву в демократически устроенном обществе». В классовом обществе у права уже иная сущность, поскольку такое право «не может не выражать воли классов и слоев, стоящих у власти»2. Некоторые авторы и вовсе «выступают за разнообразие понятий права»3, не зная, по-видимому, что нескольких понятий одного и того же явления в принципе быть не может. И этот перечень можно продолжить.

Приверженцы подобной точки зрения не задумываются о том, как можно, не понимая, что такое право вообще (то есть не имея общего понятия права), говорить, что есть позитивное право, естественное право, социологическое право или что бывает одно право в демократическом обществе, а другое право — в классовом обществе и т. д. На самом деле, под словом «право», снабженным разными эпитетами, они каждый раз понимают совершенно различные феномены, не имеющие друг с другом ничего общего. Ведь что общего может быть между правом как бытием свободы и «правом» как орудием произвола? По поводу подобных теоретических построений остается только воскликнуть вслед за П. Ж. Прудоном: «Что значит слово правоведение? И не следовало бы говорить вместо него правоневедение?»4.

1 Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002. С. 274, 275.

2 Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2003. С. 174, 175.

3 Ведяхин В. М., Суркова О. Е. Факторы формирования и реализации принципов права. Самара, 2005. С. 83.

4 Прудон П. Ж. Что такое собственность? Или исследование о принципе права и власти // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. III. С. 416.

20