10040

Я. В. ВОЛКОЛУП –

аспирантка кафедры уголовного процесса Кубанского государственного университета

ОПРОЦЕССУАЛЬНОМ СТАТУСЕ АДВОКАТА СВИДЕТЕЛЯ ПРИ ПРОИЗВОДСТВЕ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ

ВРоссийской Федерации в соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Согласно ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» квалифицированная юридическая помощь понимается как деятельность, оказываемая адвокатами, осуществляемая на профессиональной основе. Квалифицированная юридическая помощь может быть оказана любым заинтересованным участникам производства по уголовным делам: потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому, подсудимому. Уголовно-процессуальный кодекс РФ 2001 г. впервые установил возможность оказания квалифицированной юридической помощи свидетелю по уголовному делу. «Необходимость обеспечения прав свидетелей и актуальность оказания им квалифицированной юридической помощи в рамках процессуального института представительства признаны на высшем международном уровне» [1, с. 84].

Всоответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ свидетель вправе являться на допрос с адвокатом. Однако данная норма породила достаточно много вопросов:

1) в каком статусе адвокат свидетеля вступает в уголовно-процессуальные отношения с субъектами уголовного процесса?

2) какими процессуальными полномочиями наделяется адвокат свидетеля?

3) возможно ли участие адвоката в иных (кроме допроса) следственных действиях, к производству которых привлекается свидетель?

На основании анализа раздела II «Участники уголовного судопроизводства» УПК РФ можно прийти к выводу, что адвокат свидетеля не назван в числе участников уголовного судопроизводства, но ему принадлежат конкретные процессуальные права и обязанности. Эта ситуация в настоящее время не является исключительной. В содержании УПК РФ имеются и другие случаи, когда лицо, формально не признаваемое участником уголовного судопроизводства, тем не менее, является носителем субъективных прав и обязанностей: заявитель, лицо, явившееся с повинной, лицо, привлекаемое для дачи объяснений, залогодатель и др.

Вотношении адвоката свидетеля имеется косвенное уточнение его процессуального статуса: в ч. 5 ст. 189 и в ч. 6 ст. 192 УПК РФ предусмотрена возможность адвоката воспользоваться правами защитника, установленными в ч. 2 ст. 53 УПК РФ. В связи с этой нормой возникает вопрос: означает ли это, что адвокат свидетеля рассматривается законодателем как его защитник? В. Авдеев, И. Воскобойник в своей работе указывают, что «свидетель не относится к стороне защиты. В связи с этим представляется спорной позиция законодателя, согласно которой адвокат подозреваемого и обвиняемого при реализации своих прав, предусмотренных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ, является защитником указанных участников уголовного судопроизводства, а адвокат свидетеля при реализации тех же прав имеет неопределенный уголовно-процессуальный статус. В связи с изложенным допустимо прийти к выводу, что адвокат, участвующий в следственных действиях на стороне свидетеля, является представителем последнего»[1, с. 85].

Полагаем, что эта точка зрения является дискуссионной. В соответствии с ч. 1 ст. 45 УПК РФ представителем может быть адвокат, а также иное лицо, которое правомочно в соответствии с Гражданским кодексом РФ представлять интересы потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя. В этой норме не упоминается свидетель, а в ст. 56 УПК РФ отсутствует указание на право свидетеля привлекать к участию в уголовном деле своего представителя. Это положение следует признать справедливым, так как было бы странно, если бы в уголовном деле принимал участие представитель лица, уполномоченного дать показания по обстоятельствам совершении преступления и иным существенным для уголовного дела фактам.

Определяя статус адвоката свидетеля, необходимо, на наш взгляд, исходить из следующих факторов:

- статус адвоката свидетеля производен от статуса свидетеля, что означает необходимость первоначального определения статуса свидетеля и его особенностей;

- свидетель не отнесен ни к стороне обвинения, ни к стороне защиты; - законодатель не признает наличие у свидетеля самостоятельного интереса к исходу

уголовного дела, соответственно не наделяет его процессуальными правомочиями по их защите; - конституционные права и свободы свидетеля как участника уголовно-процессуальных

отношений могут быть поставлены под угрозу неправомерного ограничения либо подвергнуться прямому нарушению в ходе производства по уголовному делу, что вызывает необходимость создания

11

гарантий по предотвращению, пресечению указанных ситуаций и восстановлению нарушенных прав гражданина, выступающего свидетелем по уголовному делу.

Таким образом, свидетель не защищает собственные материальные интересы в уголовном деле, но вправе защищать конституционные права и свободы, которые могут быть неправомерно ограничены или нарушены в ходе производства по уголовному делу. Для обеспечения этой защиты законодатель создает процессуальные гарантии: освобождает свидетеля от уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против самого себя или своих близких родственников, предоставляет возможность подачи жалоб на действия должностных лиц и государственных органов, различных ходатайств и т.д. В целях эффективности осуществления свидетелем указанных и иных процессуальных прав законодатель наделяет его еще одним процессуальным правом, имеющим обеспечительное значение: воспользоваться услугами профессионального юриста – адвоката, который окажет лицу, участвующему в уголовном деле, квалифицированную юридическую помощь.

Полагаем, что такая помощь может потребоваться в случаях, когда свидетель попадает в затруднительную жизненную ситуацию и реализуется именно в том, что его адвокат, вступая в производство по уголовному делу, защищает его права (материальные и процессуальные) и свободы, предотвращая ущерб его законным интересам либо способствуя их восстановлению (например, помогает в составлении искового заявления о компенсации морального вреда).

В опровержении вывода о том, что адвокат свидетеля является его процессуальным представителем может быть приведен и следующий аргумент: в соответствии с ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ адвокат свидетеля не обладает самостоятельностью процессуального поведения: он не вправе от своего имени совершать какие-либо процессуальные действия, его полномочия ограничиваются помощью свидетелю в рамках следственного действия. Однако это обстоятельство не опровергает возможности признания адвоката свидетеля его процессуальным защитником, поскольку, исходя из установленных уголовно-процессуальным законом полномочий, дозволенные для него действия направлены именно на защиту его интересов.

Защита адвокатом интересов других лиц в уголовном судопроизводстве может иметь много форм своего воплощения: дача консультаций, подготовка процессуальных документов, участие, присутствие при процессуальных действиях, производимых с участием подзащитного, самостоятельная реализация предоставленных уголовно-процессуальным законом полномочий, например, подача жалоб и заявление ходатайств и т.д.[2, с. 56]

Из этого же следует, что адвокат свидетеля выполняет функцию по его защите и в процессуальном отношении должен наделяться именно этим статусом. В то же время в уголовнопроцессуальном законе при определении содержания статуса этого субъекта необходимо уточнить, что речь идет именно о защитнике свидетеля, так как совокупность процессуальных полномочий защитника лица, против которого ведется уголовное преследование и защитника свидетеля должно существенно отличаться в силу объективных и понятных причин.

Полагаем, что защитник свидетеля должен быть наделен следующими процессуальными правами в дополнение к тем, которые указаны в ч. 2 ст. 53 УПК РФ:

-отказаться от дачи показаний об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи;

-заявлять ходатайства в ходе следственного действия, возражать против действий следователя;

Следует расширить диапазон участия защитника свидетеля и допустить его в производство иных, не указанных в ст. 189 УПК РФ следственных действиях, к участию в которых привлекается свидетель.

Предлагаем дополнение УПК РФ статьей 53.1 следующего содержания: «53.1 Защитник свидетеля

1.Свидетель имеет право воспользоваться услугами защитника.

2.Защитник приглашается свидетелем для участия в следственных действиях и оказания квалифицированной юридической помощи. Защитником свидетеля является адвокат. Защитник свидетеля в подтверждение своих полномочий представляет следователю удостоверение адвоката и ордер адвокатского образования, который приобщается к материалам уголовного дела.

3.Защитник свидетеля вправе:

1)давать по ходу следственного действия краткие консультации свидетелю;

2)задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам;

3)делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия;

4)заявлять ходатайства в ходе следственного действия, возражать против действий следователя;

Вформулировку п. 6 ч. 4 ст. 56 внести следующее изменение:

«6) являться для участия в следственных действиях со своим защитником;».

12

Полагаем, что предлагаемые изменения будут способствовать совершенствованию уголовнопроцессуального законодательства и практики его применения.

Литература:

1.Авдеев В., Воскобойник И. Проблемы деятельности адвоката при производстве следственных действий с участием свидетеля // Уголовное право. 2006. № 5.

2.Семенцов В.А., Бургер Б.М. Уголовно-процессуальные формы участия адвоката в досудебном производстве. – М.: «Юрлитинформ». 2010.

***

Н.В. БЛАЖЕВИЧ –

доктор филос. наук, профессор, ТЮИ МВД РФ

ЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРИМЕНЕНИЯ МЕТОДА МОДЕЛИРОВАНИЯ В РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Моделирование как метод познания заключается в замене объекта-оригинала моделью, которая исследуется, а затем результаты экстраполируются на оригинал. В следственной практике используют многие виды моделирования: мысленное (например, при разработке следственных версий и планирования расследования), физическое (создание материальных макетов, муляжей, предметов-аналогов), математическое (моделирование условий протекания процессов с помощью соответствующих математических расчетов). Следует отметить, что к моделированию следователь обращается тогда, когда прямое исследование объекта невозможно или нецелесообразно. Кроме того метод моделирования начал применяться недавно при производстве криминалистических экспертиз, при построении версий, при планировании расследования преступлений.

При моделировании объект познания заменяет модель. Под моделью понимается такая мысленно представляемая или материально реализованная система, которая, воспроизводя объект исследования, способна заменить его так, что ее изучение дает новую информацию об этом объекте. Как видно из определения, модели делят на два вида: материальные и мысленные. В качестве материальной модели может выступить естественный вещественный аналог или сконструированная вещь. Мысленные модели представляют различного рода знаки: схемы, рисунки, символы и т.д. Вообще мысленные модели можно разделить на два вида: иконические (рисунки, фотографии, схемы, чертежи и т.п.) и символические (обычные вербальные или специальные символы - математические, физические, химические и т.п.).

Особым случаем моделирования в следственной практике следует назвать реконструкцию - восстановление, воссоздание объектов, ситуации по сохранившимся остаткам, описаниям, фотоснимкам или другим данным. Реконструкция может быть материальной или мысленной.

Применение метода моделирования имеет определенные закономерности, определенный алгоритм. Универсальный алгоритм применения моделирования складывается из следующих шагов: а) осознания предпосылок применения метода моделирования (объективные предпосылки - недоступность, удаленность, сложность объекта исследования и т.д., субъективные предпосылки - способности и предпочтения исследователя и т.д.); б) формулировки цели, задач и программы применения метода моделирования (например, проверка следственных версий, показаний обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, розыск подозреваемого, изучение отдельных обстоятельств преступного события и т.п.); в) выбора или создания модели (на этом этапе решают, какие признаки существенны с точки зрения задач моделирования и должны быть воспроизведены на модели, удовлетворяют ли они требованиям объективности, полноты, всесторонности расследования преступления, достаточно ли их для получения необходимой информации); г) исследования модели и получения модельной информации (информация может быть получена самим следователем, путем предъявления для опознания, постановкой эксперимента, посредством экспертного исследования и т.п.); д) интерпретации результатов моделирования (переносится информация с модели на оригинал по правилам аналогии).

Полученная методом моделирования информация может быть проверена другими методами, в частности путем проведения реального следственного эксперимента. Следует также отметить, что действия следователя на каждом из выделенных этапов имеют определенный порядок.

В расследовании преступлений складываются специфические приемы моделирования и особые разновидности моделей. Рассмотрим виды моделей и моделирования, учитывая сферу их применения, объекты, приёмы и средства осуществления в следственной практике. В следственной практике моделирование применяется, во-первых, при производстве следственных действий для получения доказательственной информации, во-вторых, в экспертной практике, в-третьих, в организационно-управленческой деятельности, обеспечивающей расследование преступления.

13

Моделирование при производстве следственных действий используется для проверки имеющихся или получения новых доказательств, для исследования версий. Конечно, к моделированию следователь обращается в тех случаях, когда прямое изучение объектов невозможно или нецелесообразно. Например, когда обстановка на месте происшествия изменена, вещественные доказательства утрачены или не установлены, прямое исследование следов, образованных на месте происшествия, нельзя осуществить в виду отсутствия для этого надлежащих условий и т.д. Нередко бывает необходимо проверить версию о механизме (логике) преступного события (дорожно-транспортного происшествия, убийства, изнасилования), и поскольку при постановке этих опытов использовать человеческий материал невозможно, следователь прибегает к моделированию.

Объектами материального моделирования в следственной практике чаще всего являются:

1)предметы, разрушенные полностью или частично в результате действий преступника или случайных факторов (орудия преступления, средства поджога, взрыв, отдельные строения, оружие, автомашины, инструменты и другие предметы);

2)обстановка на месте происшествия, подвергшаяся изменению в силу различных причин;

3)следы ног, рук, обуви, транспорта, орудий взлома, инструментов и иных материальных предметов;

4)документы, частично сгоревшие, подвергшиеся изменению под влиянием сырости, микроорганизмов и др.;

5)прижизненный облик потерпевшего;

6)отдельные признаки трупа (вес, рост, телосложение);

7)признаки внешности отсутствующего подозреваемого, потерпевшего, свидетеля, обвиняемого;

8)криминальные ситуации (положение предметов и лиц в период

предшествующий преступлению, в момент его совершения и после него); 9) явления, связанные с исследуемым преступным событием, например, горение, разрушение каких-либо предметов и т.п.

Как мысленное моделирование можно рассматривать образные представления следователя о месте происшествия, суждения об облике разыскиваемого, вещественных доказательствах, о связях между людьми, предметами, явлениями, касающимися преступления. Такие модели могут быть выражены следователем в виде словесных описаний, планов, рисунков, чертежей, схем и т.п. Эта информация может обрабатываться на компьютере (с помощью кибернетического моделирования).

Необходимо отметить, что жестко разграничить способы моделирования невозможно. Все они связаны между собой, дополняют и обусловливают друг друга. Так, создание и использование любой материальной модели опосредовано мысленным моделированием. В свою очередь, мысленные модели проверяются с помощью материального моделирования.

Предметом логического анализа является не только сущность, структура и виды методов, но и их границы применимости. Это относится и к методу моделирования. Содержание моделирования зависит от особенностей изучаемого объекта, целей изучения, средств, условий и избранных видов модели. С точки зрения задач расследования важно учитывать, что модель и оригинал обладают не только сходством, но и различием. Модель - это другой объект, сходный с оригиналом, отображающий его свойства, зафиксированные вещественно или мысленно. Моделирование всегда предполагает упрощение. «Простое» - это доступное, состоящее из незначительного количества элементов, связей и отношений, а иногда и неделимое. «Сложное», наоборот, - это трудное для познания, обладающее большим количеством элементов, связей, разнообразием характеристик. Моделирование обеспечивает создание упрощенного по сравнению с оригиналом объекта. Модель проще оригинала. При их создании отвлекаются от деталей, частностей и этим помогают решению следственных задач.

Следователь обязан учитывать, что упрощение в моделировании имеет положительную и отрицательную стороны. Отвлекаясь при моделировании от несущественных, второстепенных с точки зрения поставленных задач расследования свойств и сторон объекта, можно опустить и то, что действительно является существенным. Это отрицательная сторона метода моделирования. Положительную сторону метода составляет то, что он служит источником новой доказательной информации и способом проверки имеющихся доказательств.

Расследование носит эвристический, поисковый характер. При этом следователь должен учитывать, что фактор времени оказывает воздействие на следы преступления, иногда благоприятствует их уничтожению, сокрытию, равно как сокрытию самого правонарушителя и факта преступления. Уничтоженные или поврежденные преступником предметы нельзя изучить непосредственно, прямым наблюдением. При моделировании они воссоздаются и исследуются. Кроме того, моделирование позволяет установить связь элементов состава преступления. Реконструкция вещественной обстановки на месте происшествия позволяет установить

14

первоначальное положение объектов, объяснить механизм события или образования отдельных следов, вскрыть связи между действиями преступника и наступившими последствиями.

Моделирование дополняет эксперимент. Эксперименты с моделями освобождают следователя от рамок законодательной регламентации и создают ему новые условия познания. Так, следователь может использовать эксперименты с моделями, воспроизводящими конкретную обстановку, во время допросов подозреваемых, потерпевших, свидетелей. Наглядность такого эксперимента может помочь участникам события восстановить в памяти интересующие следователя детали.

Подводя итог, необходимо отметить, что метод моделирования таит в себе неисчерпаемые возможности в познании уголовной истины. Знание же следователем его сущности, структуры, видов, логики применения способствует эффективному и быстрому расследованию преступлений.

***

Б.Я. ГАВРИЛОВ –

доктор юрид. наук, профессор, засл. юрист РФ, зав. кафедрой управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России

ОТКАЗ В ВОЗБУЖДЕНИИ УГОЛОВНОГО ДЕЛА: РЕАЛИИ И МИФЫ В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Складывающаяся на протяжении трех десятилетий (1980-2010 гг.) криминогенная обстановка, характеризующаяся:

во-первых, значительным приростом преступности;

Сведения о количестве зарегистрированных преступлений в 1980-2010 гг.

Период	1980	1991	1999	2006	2010
Кол-во					2.7201
зарегистр.	1.028	2.168	3.002	3.853
преступлений
(в тыс.)

во-вторых, неадекватностью реагирования на нее правоохранительных органов, в первую очередь, органов внутренних дел и органов прокуратуры, позволяет автору предложить научному сообществу и практическим работникам, наряду с криминалистической категорией противодействия

[см.: 15; 21, с. 30; 2, с. 217; 3, с. 767; 18, с. 16; 20, с. 54], уголовно-процессуальную категорию противодействия расследованию.

Необходимость введения в научный оборот предлагаемой автором категории обусловлена реалией ее существования, что подтверждается распространенностью фактов противодействия расследованию путем укрытия сотрудниками правоохранительных органов преступлений от учета. Об этом позволяют судить как теоретические высказывания ученых-процессуалистов о противоречиях отдельных положений УПК РФ требованиям ч.1 ст. 46 и ст. 52 Конституции РФ в части обеспечения доступа граждан к правосудию, так и фактические обстоятельства, свидетельствующие о многочисленных нарушениях со стороны должностных лиц правоохранительных органов прав граждан, подтвержденные статистическими данными в этой сфере деятельности.

Ежегодно до двух млн. вынесенных органами дознания, следователями, дознавателями и их руководителями процессуальных решений об отказе в возбуждении уголовного дела органами прокуратуры и судьями признаются незаконными, необоснованными и по их постановлению, вынесенному в соответствии с ч.ч. 6 и 7 ст. 148 УПК РФ, отменяются руководителями следственных органов и начальниками органов дознания, в том числе с возбуждением уголовного дела.

1Статистические данные о возможном количестве преступлений по итогам 2010 г. выведены автором экспертным путем с учетом динамики преступности за 2009 г. и 7 мес. 2010 г.

15

Сведения о количестве незаконных, необоснованных процессуальных решений об отказе в возбуждении уголовного дела

Период	Вынесено решений об	Из них признаны	Удельный вес
	отказе в возб.	незаконными,	(%)
	уголовного дела	необоснованными
2008	5,3 млн.	1,8 млн.	33,9
2009	5,6 млн.	1,9 млн.	33,9
I пол. 2010	2,9 млн.	1,0 млн.	35,8

Тем самым, есть основания утверждать, что незаконные необоснованные решения об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлениям, сообщениям граждан и организаций о преступлениях являются противодействием расследованию со стороны самих органов расследования и их должностных лиц, поскольку их последствием является умышленная деятельность субъектов расследования по воспрепятствованию решению задач своевременного расследования совершенного преступления и установления материальной истины по уголовному делу.

Более того, последствием незаконного, необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела является, по сути, сокрытие следов преступной деятельности и влечет за собой, в частности, утрату вещественных доказательств, в том числе по причине несвоевременности проведения следственных действий, экспертиз и т.д., что в криминалистике рассматривается как противодействие расследованию.

Существующее положение со стороны должностных лиц правоохранительных органов, как это ни парадоксально звучит, обусловлено наличием в российском уголовно-процессуальном законодательстве процессуальной нормы об отказе в возбуждении уголовного дела [см.: 14; 11; 9, с. 115 – 125] и института возбуждения уголовного дела [см.: 25, с. 64 – 70; 6, с. 56; 6; 4, с. 58; 13, с. 14 – 17; 8, с. 5 – 10; 9, с. 341 – 345; 16, с. 34 – 36; 28, с. 22 – 24], что на протяжении ряда последних лет вызывает обоснованную критику значительной части ученых и абсолютного большинства практических работников. Их негативным последствием является то, что существующие на протяжении полувека правила начала производства предварительного расследования возбуждением уголовного дела при одновременной возможности принятия процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела, с одной стороны, ограничивает конституционное право граждан на доступ к правосудию, а с другой стороны, является одной из основных причин снижения эффективности деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью [см.: 22; 12; 7; 1; 19; 26; 27 и др.].

Позволяют об этом судить официальные статистические данные за 2004-2010 гг. о количестве зарегистрированных заявлений и сообщений о преступлениях и принятых по ним процессуальных решений о возбуждении уголовного дела [23].

	Зарегистрировано	Из них возбуждены	Уд. вес к числу
	заявлений и	уголовные дела	зарегистрированных
	сообщений о		заявлений
	преступлениях
2004	19.602.611	2.496.59	12,7%
2005	21.404.482	2.925.374	13,7%
2006	19.305.176	3.262.617	16,9%
2007	20.592.380	2.991.385	14,1%
2008	21.499.523	2.632.572	12,2%
2009	22.788.829	2.445.495	11%
I пол. 2010	11.775.212	1.094.475	9,3%

Приведенные статистические данные свидетельствуют, что количество возбужденных уголовных дел по фактам зарегистрированных преступных заявлений имеет негативную тенденцию к сокращению (с 16,9% в 2006 г. до 9,3% - в I полугодии 2010 г.). Иными словами, предварительное расследование осуществляется менее чем по каждому десятому заявлению, сообщению о преступлении, а удельный вес процессуальных решений об отказе в возбуждении уголовного дела в 2,5 раза превышает долю возбужденных уголовных дел. Подобное позволяет считать противодействием расследованию.

Более того, из статистических данных о состоянии преступности в России видно, что количество официально зарегистрированных преступлений, начиная с 2007 года, стабильно снижается (от 6,7 до 10,4% в год).

16

Сведения о количестве зарегистрированных преступлений за 2007-2010 гг. [24]

Период	2007	2008	2009	2010
Количество	3.582.541	3.209.862	2.994.820	2.720.000
зарегистрированных
преступлений
+, - к АППГ (в %)	- 7,1	- 10,4	- 6,7	- 9,2

Это могло бы свидетельствовать о повышении эффективности борьбы с преступностью, если бы с уменьшением официально зарегистрированной преступности не возрастал уровень латентной преступности, как скрытой, когда граждане в правоохранительные органы не обращались [17], так и официально зарегистрированной латентной преступности [7; 10, с. 32 – 36], которая заведомо формируется за счет укрытых от учета сотрудниками правоохранительных органов преступлений путем незаконного, необоснованного отказа в возбуждении уголовного дела (около 2-х млн. ежегодно). Отсюда растет недоверие населения к работе сотрудников органов внутренних дел, и именно поэтому большая часть граждан (60%) не заявляет о совершенных в отношении них преступных посягательства, не пытаясь тем самым реализовать свое право на доступ к правосудию.

Вынесение незаконного, необоснованного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела не только ограничивает права пострадавших от преступления, но, с другой стороны, рождает чувство безнаказанности и вседозволенности у лиц, совершивших преступление.

Негативные последствия отказа в возбуждении уголовного дела заключаются также в ежегодном привлечении к уголовной ответственности за нарушения учетно-регистрационной дисциплины порядка 3-3,5 тыс. сотрудников органов внутренних дел, которые принимали указанные процессуальные решения, исходя из требований уголовно-процессуального законодательства, нормы которого, в силу своего несовершенства, предоставляют сотрудникам правоохранительных органов право принимать незаконные, необоснованные процессуальные решения.

Для ответа на этот вопрос: «Что делать?» автор предлагает обратиться к Уставу уголовного судопроизводства. В соответствии со ст.ст. 309 и 312 Устава уголовного судопроизводства порядок был следующий: «если судебный следователь не найдет достаточных оснований к производству следствия… сведения должны быть собраны… посредством негласного полицейского разведывания». Тем самым уголовно-процессуальный закон не допускал возможности отказа в возбуждении уголовного дела.

С целью недопущения фактов принятия следователем, дознавателем, органом дознания и другими уполномоченными законом лицами незаконных, необоснованных процессуальных решений об отказе в возбуждении уголовного дела, законодатель (по инициативе автора) в ч. 1 с. 148 УПК РФ предусмотрел, что «отказ в возбуждении уголовного дела по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой статьи 24 УПК РФ, допускается лишь в отношении конкретного лица».

Однако правоприменительная практика, по сути, игнорирует данное требование закона. Недолжным образом за законностью и обоснованностью принятия процессуальных решений об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления при неустановлении лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, обеспечивается процессуальный контроль руководителем следственного органа, начальником подразделения дознания, ведомственный контроль начальником органа дознания и прокурорский надзор. И изменить за 8 лет действия УПК РФ ситуацию систематического нарушения правоприменителем уголовно-процессуального закона не удается, что подтверждают приведенные выше статистические данные о том, что каждое третье решение об отказе в возбуждении уголовного дела признается незаконным, необоснованным и отменяется.

Еще одно негативное обстоятельство существующего сегодня законодательного регулирования возможности принятия правоприменителем процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела заключается в том, что искажаются данные уголовно-правовой статистики о состоянии преступности в России, уровень которой на 100 тыс. населения в 3-3,5 раза ниже, чем в абсолютном большинстве государств Европы, Америки и в 6, 5 раз ниже, чем в Швеции, где реальное состояние общественного порядка и общественной безопасности значительно выше, чем в России. Это, в свою очередь, не позволяет реально оценить потребности правоохранительных органов и, в первую очередь, органов внутренних в кадровом и материально-техническом обеспечении, без обеспечения которым уровень борьбы с преступностью неуклонно будет снижаться.

Необходимо отметить, что МВД России, Генеральная прокуратура России неоднократно предпринимали усилия для изменения сложившейся ситуации, о чем свидетельствуют многочисленные приказы и указания, в том числе совместные указанных правоохранительных структур. Однако ситуация принципиально не меняется. Более того, в течение 4-х последних лет

17

отмечается очередное сокращение преступности (ежегодно от -7 до -10%). Как следствие – Президентом Российской Федерации Д.А. Медведевым выдвинуто требование о значительном сокращении штатной численности органов внутренних дел.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что существование нормы об отказе в возбуждении уголовного дела негативно сказывается на полноте учета и регистрации преступлений и, соответственно, на оценке работы органов внутренних дел, что порождает недоверие населения к правоохранительным органам. По результатам опросов более 60% граждан по этой причине не заявляют о совершении в отношении них противоправных действий.

Изложенное позволяет автору сформулировать вывод, что для преодоления противодействия преступности сегодня необходимо не только и не столько разрешение этой проблемы в криминалистическом, сколько в криминологическом и уголовно-процессуальном видах деятельности правоохранительных органов. Предложения по этой проблематике неоднократно излагались. Дело за законодателем.

Литература:

1.Акутаев Р.М. Криминологический анализ латентной преступности: дис. … д-ра юрид. наук.

СПб., 1999.

2.Быков В.М. Проблемы стадии возбуждения уголовного дела // Журнал Российского права. 2006. № 7.

3.Белкин Р.С. Криминалистика: проблемы, тенденции, перспективы. От теории к практике. – М., 1988. Белкин Р.С. Курс криминалистики. – М., 2001.

4.Вицин С.Е. Институт возбуждения дела в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2003. № 6.

5.Вицин С.Е. Машину правосудия должен запустить человек // Время новостей. 2004. 4 августа.

6.Гаврилов Б.Я. Латентная преступность: понятие, структура, факторы латентности и меры по обеспечению достоверности уголовной статистики. Монография. М.: Проспект. 2007.

7.Гаврилов Б.Я. Новеллы уголовного процесса на фоне криминальной статистики // Российская юстиция. 2003. № 10.

8.Гаврилов Б.Я. Правовое регулирование защиты конституционных прав личности в уголовном судопроизводстве. Монография. – М.: Мир, 2004.

9. Гаврилов Б.Я. Современная уголовная политика России: цифры и факты. – М., 2008.

С. 32-36.

10.Гаврилов Б.Я. Современное уголовно-процессуальное законодательство и реалии его применения // Российский следователь. 2010. №15.

11.Гаврилов Б.Я. Способна ли российская статистика о преступности быть реальной // Государство и право. 2000. №1.

12.Гирько С.И. Актуальные проблемы производства дознания // Юридический консультант. 2006. № 6.

13.Гордиенко В.В. Законодательное установление уголовного проступка и исключение института отказных материалов // Российский следователь. 2010.

14.Гросс Г. Руководство для судебных следователей как система криминалистики. – СПб.,

1908.

15.Деришев Ю.В. Стадия возбуждения уголовного дела – реликт «социалистической законности» // Российская юстиция. 2003. № 8.

16.Иншаков С.М. Латентная преступность в Российской Федерации: перспективы исследования

//Материалы круглого стола «Латентная преступность: перспективы развития», Академия Генеральной прокуратуры РФ, 2010.

17.Карагодин В.Н. основы криминалистического учения о преодолении противодействия расследованию. – Свердловск, 1992.

18.Карпец И.И. Преступность: иллюзии и реальность. М., 1992.

19.Кустов А.М. Механизм деятельности по противодействию расследованию // Актуальные проблемы криминалистического обеспечения расследования преступлений. – М., 1996.

20.Лузгин И.М., Лавров В.П. Способ сокрытия преступлений и его криминалистическое значение. – М., 1980.

21.Лунеев В.В. Преступность ХХ века. Мировой криминологический прогноз. М.: Норма, 2005.

22.Отчет по форме 4-Е // Официальные статистические данные ГИАЦ МВД России за 2004-

2010 гг.

23.Отчет по форме I-А «Оперативная статистическая информация о состоянии преступности и результатах расследования преступлений»: Утвержден приказом МВД России от 23.01.2004 г. № 40 // Официальные статистические данные ГИАЦ МВД России о состоянии преступности за 2007-2010 гг.

18

24.Петрухин И.Л. Возбуждение уголовного дела по действующему УПК РФ // Государство и право. 2005. № 1. Скоморохов Р.В. Шиханов В.Н. Уголовная статистика: обеспечение достоверности.

М., 2006.

25.Скоромников К.С. Существующая система учета преступлений и раскрытия их нуждается в кардинальной реформе // Государство и право. 2007 №1.

26.Яшин В.Н., Аксенов В.В. Проблемы стадии возбуждения уголовного дела по новому Уголовно-процессуальному кодексу // Следователь. 2004. № . С. 22-24.

***

О.А. ГЕЦ –

юрисконсульт правового отдела УВД по г. Красноярску

НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ ЗАКОННОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЯ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Обеспечение прав и законных интересов несовершеннолетних в ходе уголовного судопроизводства предполагает специфику проведения следственных и иных процессуальных действий с их участием, принятия отдельных процессуальных решений, а также применения к таким субъектам мер уголовно-процессуального принуждения. Главной особенностью участия в уголовном процессе несовершеннолетних является то, что обеспечение их прав и законных интересов связано, как правило, с деятельностью других лиц, в частности, родителей или иных законных представителей. Законный представитель несовершеннолетнего занимает важную роль в процессе, так как он помогает ребенку обеспечить право на защиту и в полной мере реализовать все права и обязанности в качестве участника уголовного судопроизводства.

Вместе с тем существует ряд проблем и пробелов в правовом регулировании порядка введения в процесс и участия в процессе законных представителей несовершеннолетних. Выделим некоторые из них.

1)Согласно п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями могут быть: родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний, органы опеки и попечительства.

Данное понятие законного представителя не является уголовно-процессуальным, а его содержание определяется семейным законодательством. Последнее возлагает защиту прав и интересов несовершеннолетних на родителей (ст.64 СК РФ), усыновителей (ст.137 СК РФ), опекунов

ипопечителей (ст.145 СК РФ), воспитательные, лечебные учреждения и учреждения социальной защиты (ст.147 СК РФ), а также на приемных родителей (ст. 153 СК РФ).

Вместе с тем понятие законного представителя, имеющееся в законодательстве, вряд ли можно признать исчерпывающим и отражающим всю специфику его процессуального статуса. В процессе судопроизводства могут возникать проблемы при отсутствии в жизни у несовершеннолетнего законного представителя, указанного в норме права, но при наличии иного лица (не указанного в законе), имеющего возможность претендовать на защиту интересов и прав ребенка. Такими лицами в некоторых случаях могут быть: бабушки, дедушки, старшие братья, сестры

ииные лица, которым данный несовершеннолетний в силу сложившейся ситуации является близким

идорогим (по аналогии с определением, данным в отношении близких лиц)1. Данный пробел в уголовно-процессуальном законодательстве в значительной мере влияет на реализацию в полной мере своих прав участниками судопроизводства, что приводит к возникновению проблем на практике. В связи с этим есть необходимость расширения перечня тех лиц, которые могут быть законными представителями несовершеннолетнего в уголовном судопроизводстве.

2)Возникновение прав и обязанностей законного представителя несовершеннолетнего связывается с такими юридическими фактами как:

- происхождение детей от определенных родителей, удостоверенное в установленном законом порядке (ст. 47 СК РФ);

- передача ребенка на воспитание в семью (на усыновление или удочерение), под опеку (попечительство), в приемную семью, а также в учреждения для детей-сирот или детей, оставшихся без попечения родителей (ст. 123 СК РФ).

Кроме того, в ст. 64 СК РФ прямо указано, что родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и

юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Таким образом,

1О судебной практике по делам об убийстве: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января

1999 г. № 1.

19

вступление законных представителей в уголовный процесс не зависит от воли и желания представляемого лица, поскольку полномочия на представительство они приобретают не по воле представляемого (согласно доверенности), а на основании закона. Поэтому от оказываемой законным представителем помощи (в отличие от услуг договорного представителя, как предусмотрено в гражданском праве) представляемый отказаться не может; равно как и согласия последнего на совершение каких-либо действий в его интересах для законного представителя не требуется. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» подчеркнул, что суды кассационной и надзорной инстанций должны рассматривать жалобы законных представителей независимо от позиции, занимаемой по делу несовершеннолетним осужденным или потерпевшим». Это важно, когда в качестве представляемых выступают несовершеннолетние, то есть лица, не всегда в полной мере способные правильно понять и оценить значение совершаемых с их участием процессуальных действий. Однако существуют случаи когда отношения между несовершеннолетним и его законным представителем сложные или даже неприязненные, что может неблагоприятно повлиять на процесс участия как законного представителя, так и самого несовершеннолетнего. Вместе с тем в дальнейшем, после присвоения лицу статуса законного представителя, при возникновении ситуаций, в которых законный представитель может нанести ущерб интересам представляемого лица (ч. 4 ст. 426 УПК РФ), он может быть отстранен от участия на стадии предварительного расследования или в судебном разбирательстве. В связи с этим, чтобы не усложнять процедуру судопроизводства и уменьшить вероятность возникновения необходимости последующего отстранения законного представителя от участия в деле, представляется необходимым ввести норму, дающую право несовершеннолетнему выбирать и давать свое согласие на введение в процесс того законного представителя, которому он в полной мере доверяет и может рассчитывать на его поддержку, что в значительной степени облегчит процесс с участием несовершеннолетних и исключит ряд возникающих впоследствии проблем.

3)Частью 2 ст. 428 УПК РФ предусмотрено, что по определению или постановлению суда законный представитель может быть отстранен от участия в судебном разбирательстве, если есть основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего, без конкретизации оснований, в связи с которыми может быть вынесено соответствующее решение. При этом возникает ряд проблем, которые затрудняют процесс реализации данной нормы. Так у лица, компетентного отстранять законного представителя от участия в процессе, может появиться свой субъективный подход к основанию отстранения, что во многих случаях приводит к ущемлению прав участников процесса. Практика показывает, что полномочное лицо в таких случаях предпочитает вообще не применять вышеуказанную норму, что может привести к конфликтным ситуациям между ребенком и его законным представителем, ущемляя, в частности, права ребенка. В связи с этим целесообразно закрепить в УПК РФ конкретный перечень оснований отстранения законного представителя от участия в судебном разбирательстве по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего.

4)Законные представители несовершеннолетнего являются участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты (ст. 48 УПК РФ), наделенными соответствующими правами и обязанностями. В ходе досудебного производства по уголовному делу законному представителю несовершеннолетнего предоставляются права, закрепленные в ч. 2 ст. 246 УПК РФ, их перечень исчерпывающий и дает многочисленные возможности по защите прав и свобод самого несовершеннолетнего.

Наряду с правами, думается, законный представитель несовершеннолетнего должен иметь и ряд обязанностей, о которых в УПК РФ ничего не сказано. В ст. 422 УПК РФ содержится только указание о том, что законный представитель может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. При этом данное положение сложно назвать обязанностью для законного представителя – это некоторое ограничение прав (ответственность) за ненадлежащее осуществление защиты несовершеннолетнего. В связи с этим необходимо нормативное закрепление ответственности законного представителя за невыполнение своих законных обязанностей в ходе производства уголовного процесса.

5)При осуществлении такого следственного действия как назначение и производство судебной экспертизы в гл. 27 УПК РФ подробно закреплены права подозреваемого, обвиняемого и их защитника при назначении и производстве судебной экспертизы. В соответствии со ст.198 УПК РФ права таких участников процесса как потерпевший и свидетель ограничены, и могут быть использованы ими только в случаях, когда экспертиза назначается в отношении их самих; это такие права как: право на ознакомление с заключением эксперта; у потерпевшего также добавлено право на ознакомление с назначением экспертизы и на отвод эксперта. Можно заметить, что следователь при назначении экспертизы выносит постановление, а также составляет протокол о разъяснении прав подозреваемому (обвиняемому) и их защитнику, при этом о разъяснении прав свидетелю или

20