Срок для проведения таможенного контроля имеет значение и для споров по операциям с товаром на таможенной территории рф, предположительно имеющим иностранное происхождение.

По делам о привлечении к административной ответственности за незаконное использование товарного знака таможенные органы запрашивают у оптовых или розничных продавцов сведения о товаре с иностранными товарными знаками, по которым отсутствуют сведения о выпуске в свободное обращение.

• Правомерность таможенного контроля по указанной категории товаров была предметом рассмотрения ФАС Уральского округа. В постановлении от 03.09.2007 № Ф09-6889/07-С1 суд кассационной инстанции указал, что таможня в рамках расследования административного правонарушения достоверно не установила факты того, что спорные товары, маркированные логотипом фирмы — владельца товарного знака, были ввезены на таможенную территорию РФ, оформлены в таможенном отношении, в связи с чем находились под таможенным контролем, и срок такого контроля не превысил одного года. Выводы судов о том, что таможня не имела полномочий на совершение процессуальных действий, регламентированных ТК РФ, в том числе по изъятию товаров, являются правильными.

Таким образом, протокол, составленный за пределами процессуальных полномочий, установленных ТК РФ, не может служить доказательством совершения административного правонарушения, ибо получен с нарушением требований закона, не является основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

В судебной практике также неоднократно ставился вопрос о соотношении форм таможенного контроля. В частности, действия таможенного органа после выпуска товаров оспаривались по причине того, что запрос документов не является самостоятельной формой контроля и после выпуска товаров он возможен только в рамках таможенной ревизии.

• ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 05.10.2005 по делу № А13-5803/2005-23 сделал вывод о несостоятельности доводов лица, привлеченного к административной ответственности, о том, что после выпуска товаров таможенный контроль осуществляется лишь в форме таможенной ревизии. В соответствии с п. 1 ст. 358 ТК РФ при проведении таможенного контроля таможенные органы исходят из принципа выборочности и, как правило, ограничиваются только теми формами таможенного контроля, которые достаточны для обеспечения соблюдения таможенного законодательства РФ. В данном случае для целей таможенного контроля таможенный орган ограничился проверкой документов и сведений без проведения ревизии, посчитав избранную форму таможенного контроля достаточной для обеспечения соблюдения таможенного законодательства.

Нельзя не отметить споры, связанные с применением такой формы налогового контроля, как проверка документов и сведений при изменении таможенным органом метода определения таможенной стоимости с основного (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) на резервный метод. По общему правилу речь идет о выявленной таможенным органом путем запросов после выпуска товаров информации о невозможности применения основного метода определения таможенной стоимости.

Условия, в связи с которыми основной метод не может быть применен, указаны в п. 2 ст. 19 Закона РФ от 21.05.93 № 5003-I «О таможенном тарифе» (в ред. от 10.11.2006), согласно которому таможенной стоимостью товаров является стоимость сделки при условии, если:

1) не существует ограничений в отношении прав покупателя на пользование и распоряжение товарами, за исключением ограничений, которые:

• установлены федеральными законами, указами и распоряжениями Президента РФ, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, а также нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти;

• ограничивают географический регион, в котором товары могут быть перепроданы;

• существенно не влияют на стоимость товаров;

2) продажа товаров или их цена не зависит от соблюдения условий или обязательств, влияние которых на стоимость товаров не может быть количественно определено;

3) любая часть дохода, полученного в результате последующих продажи товаров, распоряжения товарами иным способом или их использования, не будет причитаться прямо или косвенно продавцу, за исключением случаев, когда в соответствии со ст. 19.1 настоящего Закона могут быть произведены дополнительные начисления;

4) покупатель и продавец не являются взаимосвязанными лицами, за исключением случаев, когда покупатель и продавец являются взаимосвязанными лицами, но стоимость сделки приемлема для таможенных целей в соответствии с п. 3, 4 настоящей статьи.

Названные обстоятельства, в связи с которыми не может применяться основной метод, не могут быть выявлены таможенным органом до выпуска товаров. Каждое из оснований для изменения метода определения таможенной стоимости требует серьезного анализа правового статуса покупателя и продавца, территориальных ограничений на обращение товара, последующих сделок с товаром, перераспределения доходов от реализации товара его продавцу. Поэтому анализ возможности либо невозможности применения основного метода осуществляется таможенным органом путем соответствующих запросов во время либо после выпуска товаров.

Для данной категории дел существенное значение имеет то обстоятельство, представил ли декларант таможенному органу документы по запросу, обосновывающие применение основного метода определения таможенной стоимости.

• В постановлении от 24.07.2007 № Ф09-5789/07-С1 по делу № А50-377/07 ФАС Уральского округа указал следующее. Согласно п. 7 ст. 323 ТК РФ в случаях, когда декларантом не представлены в установленные таможенным органом сроки дополнительные документы и сведения либо таможенным органом обнаружены признаки того, что представленные декларантом сведения могут не являться достоверными и (или) достаточными, и при этом декларант отказался определить таможенную стоимость товаров на основе другого метода по предложению таможенного органа, таможенный орган самостоятельно определяет таможенную стоимость товаров, последовательно применяя методы определения таможенной стоимости товаров.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что в ходе документального контроля заявленных обществом сведений таможенным органом был установлен факт наличия в них ряда несоответствий: в счете № 2 от 19.07.2006 есть ссылка на приложение от 07.11.2005 № 1 к контракту, тогда как к заключенному обществу контракту имеется приложение от 19.07.2006 № 1; в техническом паспорте на седельный тягач указаны владельцы, которые не являлись по контракту продавцами этого товара. В ходе таможенного осмотра седельного тягача таможенный орган установил наличие на нем дополнительного оборудования: надкабинный обтекатель, антиблокировочная система тормозов (ABS), кондиционер, климат-контроль. Кроме того, цена товара, обозначенная в контракте и заявленная обществом, значительно отличается от ценовой информации, имеющейся в распоряжении таможенного органа (практически на 50%).

Оценив данные обстоятельства в их совокупности, суды обоснованно пришли к правильным выводам, что, поскольку представленные обществом документы в силу наличия в них несоответствия сведений не позволяют признать правильным определение таможенной стоимости по цене сделки с ввозимым товаром, у таможенного органа имелись основания для корректировки таможенной стоимости и применения шестого метода при ее определении. Правильными являются выводы о невозможности применения таможней методов определения таможенной стоимости товара со второго по пятый.

Из приведенного примера видно, что неисполнение в установленный срок запроса таможенного органа о представлении дополнительных документов и сведений может привести к неблагоприятным последствиям для декларанта в виде изменения таможенным органом метода определения таможенной стоимости.

Хотя, по мнению автора, с точки зрения оценки доказательств по арбитражному делу не следует определенным доказательствам неисполнения требований таможенного органа придавать большую юридическую силу, чем иным доказательствам по делу. Если декларант в судебном заседании представляет доказательства, устраняющие противоречия в ранее представленных в таможенный орган документах, то суд должен оценить и эти доказательства, высказаться по существу — имеются ли основания для применения основного метода определения таможенной стоимости.

Небезынтересен в рамках заявленной темы пример из судебной практики об административной ответственности за неисполнение требований, а именно запросов, таможенных органов.

В соответствии с ч. 3 ст. 16.12 КоАП РФ непредставление в установленный срок документов, запрошенных таможенным органом при проведении таможенного контроля в целях проверки достоверности сведений, заявленных в таможенной декларации и иных таможенных документах, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 2 до 5 тыс. руб., на юридических лиц — от 50 до 100 тыс. руб.

Первое, на что следует обратить внимание, — наличие в запросе таможенного органа письменного указания о сроке представления документов и сведений.

• ФАС Центрального округа в постановлении от 01.09.2005 по делу № А68-АП-87/15-05 отметил, что срок представления документов до 05.02.2005 был установлен начальником Тульского таможенного поста на рапорте сотрудника таможни О. В. Чирок.

Представитель таможенного органа в суде кассационной инстанции пояснил, что рапорт сотрудника таможни О. В. Чирок с установленным сроком для ознакомления обществу не предъявлялся, иных документов, указывающих на установление срока, таможней не оформлялось.

Учитывая, что установленный срок для представления необходимых сведений не был доведен до общества, в данном случае установленным сроком необходимо считать предельный срок, определенный в ст. 135 ТК РФ. Этот срок обществом нарушен не был, поэтому суд обоснованно пришел к выводу о незаконности постановления таможенного органа и правомерно отменил его.

Приведенный пример довольно типичен. Очевидно, что ответственность по ч. 3 ст. 16.12 КоАП РФ возможна лишь при соблюдении письменной формы запроса.

По данной категории дел следует обращать особое внимание на наличие доказательств вручения запроса компетентному лицу, установление разумного срока для подготовки истребуемых документов, соблюдение таможенным органом указанного выше годичного срока проведения таможенного контроля, истребование у соответствующего лица тех документов, которые у него имеются. Перечисленные обстоятельства могут свидетельствовать об отсутствии вины лица в совершении административного правонарушения либо состава правонарушения.

В заключение хотелось бы подчеркнуть, что судебная оценка обстоятельств дела, связанного в том числе с применением различных форм таможенного контроля, должна основываться на строгом соблюдении действующего законодательства и тщательном исследовании всех фактов, имеющих значение для разрешения спора.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ

О применении судами аналогии закона

Серов Дмитрий Сергеевич  помощник судьи Арбитражного суда Ивановской области

В процессе реализации правовых норм перед правоприменителем (в нашем случае — перед арбитражным судом) неизбежно встает вопрос о необходимости преодоления пробелов в праве. От их наличия не застрахована ни одна, даже самая развитая, правовая система. В условиях же коренной модернизации всего правового массива, как это имело место в России, наличие пробелов в праве — данность. Одни из них обусловлены активным и непредсказуемым развитием общественных отношений и носят объективный характер, другие возникают в результате упущений правотворческих органов. При этом с арбитражного суда никто не снимает обязанность по принятию законного, справедливого, мотивированного решения по делу в установленный законом срок.

При данных обстоятельствах действенным и весьма эффективным средством преодоления пробелов в праве становится аналогия закона. В правовой доктрине аналогия закона понимается как разрешение юридического дела на основании сходной конкретной нормы права¹.

При разрешении запутанной юридической коллизии с помощью аналогии на суд возлагается обязанность осуществить ряд дополнительных действий. Во-первых, необходимо определить, что фактические обстоятельства дела носят правовой характер. Во-вторых, нужно подобрать сходную норму права и методом логического анализа подвести под нее юридический казус. На завершающем этапе суд конструирует общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело².

В связи с изложенным интересно проследить, как арбитражные суды на практике применяют аналогию закона. Возможность ее использования предусмотрена ч. 6 ст. 13 АПК РФ: «В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения».

Применение аналогии закона может иметь некоторые особенности в зависимости от того, к какой отрасли права относится рассматриваемый спор. Например, согласно ст. 6 ГК РФ условиями для ее применения являются:

• отсутствие законодательной нормы, регулирующей данные отношения;

• отсутствие соответствующего условия в соглашении сторон;

• отсутствие применимого к данным правоотношениям обычая делового оборота.

Кроме того, даже при несоблюдении названных условий аналогия закона может быть применена, если это не противоречит существу отношений, предусмотренных п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ.

• В арбитражный суд поступил иск о взыскании неустойки в связи с неисполнением обязательства по предоставлению аванса. Как установил суд, между сторонами был заключен договор строительного подряда, согласно которому истец обязался построить предприятие на земельном участке, принадлежащем ответчику на праве собственности. Ответчик нарушил обязательство в части своевременного предоставления истцу аванса, ссылаясь на то, что его обязанности перед истцом прекратились в связи с изданием после заключения договора постановления главы администрации муниципального образования, в результате которого исполнение обязательства стало невозможным (ст. 417 ГК РФ). Земельный участок был изъят для муниципальных нужд (п. 1 ст. 11 Земельного кодекса РФ).

Суд первой инстанции не согласился с мнением ответчика и удовлетворил иск, исходя из того, что основанием прекращения обязательства, предусмотренным ст. 417 ГК РФ, является невозможность исполнения в связи с изданием акта государственного органа. В данной статье речь идет о федеральных органах и органах субъектов РФ. Положения ст. 417 Кодекса не могут применяться в случае издания акта органом местного самоуправления.

Кассационная инстанция отменила решение суда первой инстанции и отказала в удовлетворении иска, обоснованно посчитав возможным применение в этом случае аналогии закона.

Согласно п. 1 ст. 417 ГК РФ, если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения, исходя из ст. 13, 16 ГК РФ, которые устанавливают одинаковый порядок возмещения причиненных гражданину или юридическому лицу убытков в результате незаконных действий (бездействия) как государственных актов, так и органов местного самоуправления. Следовательно, упомянутые убытки могут возникнуть и при издании акта органа местного самоуправления, в том числе делающего невозможным исполнение обязательства.

Суд кассационной инстанции признал, что, поскольку вопрос о последствиях издания органом местного самоуправления акта, сделавшего исполнение обязательства невозможным, законом прямо не урегулирован, подлежит применению п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона). Сходные отношения регулирует ст. 417 Кодекса, которая должна применяться к рассматриваемым отношениям³.

В то же время при применении судами аналогии закона необходимо учитывать все обстоятельства конкретной спорной ситуации, в частности возможную неприменимость норм одной отрасли права к общественным отношениям, имеющим иную правовую природу.

• В арбитражный суд обратился предприниматель с иском к ОАО о взыскании убытков в виде неполученного дохода. Решением суда, оставленным без изменения апелляционной инстанцией, исковые требования удовлетворены частично. Арбитражный суд, применив ст. 346.27 НК РФ, признал установленным факт наличия у истца упущенной выгоды в размере вмененного дохода за спорный период, уменьшенного на подлежащие уплате налог на вмененный доход и обязательные платежи во внебюджетные фонды. Применение к спорным отношениям указанной нормы налогового законодательства по аналогии явилось одним из оснований для отмены решения судом кассационной инстанции.

«В соответствии со ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в РФ, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Статьей 2 ГК РФ предусмотрено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные п. 1, 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В силу изложенного применение судебными инстанциями норм налогового законодательства к гражданско-правовым отношениям, связанным с определением размера упущенной выгоды на основании п. 3 ст. 2 ГК РФ, является ошибочным»⁴.

На практике не всегда однозначно решается вопрос о возможности применения аналогии закона при регулировании отношений, имеющих публично-правовой характер. Как известно, Уголовный кодекс РФ налагает прямой и жесткий запрет на применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3). В свою очередь, КоАП РФ подобного табу не содержит. Тем не менее при разрешении конкретной спорной ситуации суду необходимо исходить из того, что аналогия закона может быть применена, только если отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы непосредственно нормами права.

• Управление Федеральной регистрационной службы обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ за неисполнение обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о неисполнении административным органом требований КоАП РФ, гарантирующих защиту прав лицу, привлекаемому к ответственности (составление протокола об административном правонарушении без участия лица, привлекаемого к административной ответственности).

Из смысла и содержания ст. 28.2 КоАП РФ следует, что административный орган обязан соблюдать процедуру оформления протокола в целях предоставления лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, возможности реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе отражается объяснение физического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем в протоколе делается соответствующая запись (ч. 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (ч. 4); протокол должен быть подписан физическим лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (ч. 5).

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к ответственности. В случае извещения административным органом лица, привлекаемого к ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка не свидетельствует о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В рассматриваемом случае управление сочло, что оно надлежащим образом уведомило арбитражного управляющего о дате и времени составления протокола об административном правонарушении, направив телеграммы с уведомлением по адресам, имеющимся в деле. Между тем, как следует из материалов дела и установлено судом, направленные телеграммы арбитражный управляющий не получил. На основании изложенного суд сделал вывод, что составление протокола в отсутствие указанного лица лишило его возможности воспользоваться правами, предоставленными КоАП РФ.

Доводы административного органа о том, что суду надлежало применить по аналогии положения ч. 2 ст. 123 АПК РФ (надлежащее извещение) к отношениям, возникающим при производстве по делу об административном правонарушении (надлежащее извещение лица о составлении протокола об административном правонарушении), обоснованно не были приняты судом во внимание.

Применение закона по аналогии допускается, если отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы непосредственно нормами права. КоАП РФ не предусматривает специальной процедуры извещения и не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, поскольку определяет, что лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, в любом случае должно быть уведомлено о времени и месте составления протокола. Возможность составления протокола в отсутствие привлекаемого к ответственности лица допускается лишь тогда, когда у административного органа имеются документы, свидетельствующие о получении этим лицом соответствующей информации о составлении протокола. Таким образом, вопросы извещения лица, привлекаемого к ответственности, составления протокола об административном правонарушении законом урегулированы.

На основании изложенного управлению правомерно было отказано в удовлетворении заявления о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ. Решение оставлено без изменения судом кассационной инстанции⁵.

По сей день до конца не решен вопрос о возможности применения по аналогии арбитражных процессуальных норм. ГПК РФ допускает аналогию права и закона: в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права) — ч. 4 ст. 1 ГПК РФ.

В АПК РФ аналогичная норма отсутствует. В подобной ситуации арбитражные суды сталкиваются с дилеммой: не разрешать спор, так как отсутствует законодательство (точнее, отдельные процессуальные нормы), тем самым лишив потерпевшую сторону ее конституционного права на судебную защиту, либо все-таки разрешить спор, преодолев пробелы в правилах судебной процедуры и обеспечив выполнение ст. 46 Конституции РФ. Анализируя арбитражную практику, можно найти немало примеров, когда суды идут по второму пути и применяют процессуальную аналогию.

• В арбитражный суд обратился индивидуальный предприниматель с иском к другому предпринимателю о взыскании денежных средств, перечисленных в счет будущих поставок, и процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд первой инстанции по ходатайству истца принял обеспечительные меры и наложил арест на имущество ответчика. Впоследствии, установив, что спорные правоотношения сторон возникли из договора поставки, вопреки одному из пунктов которого истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, арбитражный суд оставил исковое заявление без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ. Постановлением суда апелляционной инстанции определение оставлено без изменения. Ответчик обратился в суд с ходатайством об отмене обеспечения иска.

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство ответчика и отменил обеспечительную меру в связи с оставлением иска по настоящему делу без рассмотрения. Апелляционный суд оставил определение без изменения, руководствуясь ч. 5 ст. 96 АПК РФ и исходя из того, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы определение об оставлении иска без рассмотрения вступило в законную силу.

Кассационный суд поддержал доводы судов нижестоящих инстанций. Согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ в случае оставления иска без рассмотрения обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает это в судебном акте об оставлении иска без рассмотрения.

Процессуальное законодательство не содержит положений о вступлении в законную силу определений суда, в частности определения суда первой инстанции об оставлении иска без рассмотрения, поэтому данный вопрос подлежит регламентации по аналогии со ст. 180 АПК РФ о вступлении в законную силу решения.

Такой порядок обжалования определений суда первой инстанции корреспондирует и с ч. 3 ст. 188 АПК РФ, где предусмотрен месячный срок обжалования определения в суд апелляционной инстанции, призванный в силу ч. 1 ст. 257 Кодекса проверять законность не вступивших в законную силу судебных актов.

Определением суда первой инстанции иск был оставлен без рассмотрения. Данное определение сохранено апелляционным судом без изменения. На момент рассмотрения кассационной жалобы названные судебные акты вступили в законную силу. Следовательно, обеспечительные меры, принятые в рамках рассматриваемого дела, согласно ч. 5 ст. 96 АПК РФ подлежат отмене в любом случае⁶.

Нормами действующего законодательства не предусмотрена возможность обращения в арбитражный суд с заявлением об отмене определения третейского суда, в частности о приостановлении производства по третейскому делу. В связи с этим встает вопрос о возможности применения аналогии закона в случае необходимости рассмотрения арбитражным судом заявления об отмене определения третейского суда.

• В арбитражный суд обратилось ЗАО с заявлением об отмене определения третейского суда при некоммерческой организации о приостановлении третейского разбирательства по иску указанного юридического лица к ОАО. По мнению заявителя, положения § 1 главы 30 АПК РФ, устанавливающие порядок и основания оспаривания решений третейских судов, могут быть также применены при оспаривании определений третейских судов по аналогии закона.

Однако глава 30 АПК РФ посвящена производству по делам об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на их принудительное исполнение. Параграф 1 указанной главы регулирует производство по делам об оспаривании решений третейских судов.

Согласно ч. 1 ст. 230 АПК РФ правила, установленные в § 1 главы 30 Кодекса, применяются при рассмотрении арбитражным судом заявлений об оспаривании решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятых на территории РФ. Из содержания названной нормы следует, что оспариванию в арбитражном суде подлежат решения третейских судов, т. е. судебные акты, вынесенные по существу третейского разбирательства.

В соответствии со ст. 37 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» третейский суд выносит определение по вопросам, не затрагивающим существа спора. При этом ни глава 30 АПК РФ, ни ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», ни Закон РФ от 07.07.93 № 5338-I«О международном коммерческом арбитраже» не наделяют арбитражный суд правом контроля в отношении выносимых третейскими судами определений.

По мнению суда, положения § 1 главы 30 АПК РФ не могут быть применены при оспаривании определений третейских судов. Производство по заявлению ЗАО было прекращено на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ. Определение о прекращении производства по делу оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций⁷.

¹ Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: ЗАО Юстицинформ, 2006. С. 364. ² Там же. С. 366. ³ Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств». ⁴ Постановление ФАС Поволжского округа от 01.12.2005 по делу № А49-627/2005-96/18. ⁵ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2006 по делу № А29-11940/2005-3э. ⁶ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.06.2006 по делу № А43-45848/2005-4-1285. ⁷ Постановление ФАС Московского округа от 23.10.2006 № КГ-А40/9478-06 по делу № А40-24512/06-30-143.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ

Средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе

Гунько Екатерина Валерьевна  юрисконсульт ООО «Газстрой» (г. Москва)

Для современной процессуальной науки характерно двоякое понимание доказательств. Некоторые процессуалисты полагают, что судебные доказательства — это средства, используемые судом для установления фактических обстоятельств дела1. Другие считают доказательствами сведения о фактах, которые надо установить2.

Такая двойственность обнаруживается уже в первых статьях, открывающих соответствующие разделы в ГПК РФ — ст. 55 и АПК РФ — ст. 64. В первых частях упомянутых статей под доказательствами понимаются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, благодаря которым суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. Однако уже во вторых частях этих статей доказательствами называются не сведения, а процессуальные средства доказывания в целом — объяснения сторон и третьих лиц (в АПК РФ это объяснения лиц, участвующих в деле), показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства и др. Подобная смысловая путаница привела к тому, что по аналогичным спорам суды выносят диаметрально противоположные решения.

• Два абсолютно одинаковых договора о долевом участии в строительстве жилья, заключенные инвестором — индивидуальным предпринимателем и инвестором — физическим лицом, вызвали судебный коллапс в Кировской области. Инвестором по обоим договорам выступало одно и то же лицо, равно как застройщиком — одна и та же организация. Истец — инвестор по договорам подает иск в суд с требованием о квалификации отношений между сторонами и представляет в качестве доказательства договор. Иск по договору, где инвестор выступает как предприниматель, он предъявляет в арбитражный суд, а второй иск по договору, где он значится в качестве физического лица, — в районный суд. Ответчик, не оспаривая договора, квалифицирует его иначе, нежели истец. Больше доказательств по обоим делам представлено не было. Норма права, непосредственно регулирующая указанные отношения, отсутствовала.

В результате арбитражный суд дает квалификацию договору как отношению о совместной деятельности сторон³, а районный суд квалифицирует идентичный договор как отношения по строительному подряду⁴. Оба решения вступили в силу. По одному из договоров инвестор, предъявив впоследствии другой иск, основываясь на преюдициальности решения о квалификации отношений, данных районным судом, взыскал с ответчика расходы и проценты как меру ответственности по причине несвоевременного исполнения обязательства другой стороной, а также компенсировал моральный вред. Однако точно по такому же договору вследствие данной арбитражным судом квалификации истец не вправе был заявить подобные требования, так как договор о совместной деятельности предполагает фидуциарный характер отношений, т. е. один партнер не может обогатиться за счет другого.

По мнению автора, наиболее удачным является следующее определение судебных доказательств — это единство предусмотренных и регламентированных законом средств доказывания и сведений об обстоятельствах дела, которые из них получены⁵. Именно поэтому М. Х. Хутыз справедливо утверждает: «Если средство доказывания не содержит сведений о фактах (фактических данных), то оно ничего не доказывает, если сведения о фактах не облечены в установленную законом процессуальную форму, т. е. не получены из предусмотренных законом средств доказывания, то они не могут быть использованы в качестве судебных доказательств»⁶.

ГПК РФ и АПК РФ, принятые в 2002 г., в сравнении с ранее действовавшими процессуальными кодексами расширили перечень средств доказывания. Правда, АПК РФ не содержит такого термина, а просто говорит о доказательствах. Помимо традиционно используемых пяти средств доказывания: письменные и вещественные доказательства, объяснения сторон и третьих лиц (в АПК РФ — объяснения лиц, участвующих в деле), заключения экспертов, показания свидетелей — теперь в качестве доказательств признаются также аудио- и видеозаписи. Увеличение числа видов доказательств явилось следствием длительной дискуссии в теории доказательств и опыта применения в судопроизводстве новых средств информации.

Если в российском гражданском процессуальном законодательстве перечень средств доказывания определен исчерпывающим образом, что, как отмечают авторы, негативно сказывается на предмете доказывания⁷, то согласно АПК РФ к доказательствам относятся и иные документы и материалы.

Ранее всегда отмечалось, что арбитражное процессуальное законодательство дает исчерпывающий перечень средств доказывания. Некоторые авторы по сей день придерживаются данной позиции. Так, профессор В. К. Пучинский, отвечая на вопрос, могут ли суды получать информацию иными способами, чем те, которые предусмотрены в АПК РФ, пишет: «Анализ норм главы о доказательствах и всего Кодекса позволяет дать безоговорочно отрицательный ответ»⁸. Большинство же авторов, исходя из нормы ч. 2 ст. 64 АПК РФ, делают вывод, что в АПК РФ (в отличие от ГПК РФ) круг средств доказывания не является исчерпывающим⁹.

Очень важно определить, что законодатель относит к «иным документам и материалам». В ст. 89 АПК РФ, посвященной новому виду доказательств, закреплено: «Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела». Однако это не что иное, как указание на относимость сведений, содержащихся в доказательствах. Законодатель не дает четкого отличия этого вида доказательств от традиционных доказательств: письменных, вещественных и т. д.

Думается, нужно согласиться с И. В. Решетниковой, что данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств¹⁰. К числу таких доказательств, известных американскому процессу, может быть отнесена компьютерная и видеореконструкция событий (например, при крушении авиалайнера)¹¹, рентгеновский снимок трубопровода под землей, который был проведен в штате Колорадо, в результате чего впоследствии было доказано повреждение магистрали трубопровода — появление трещин. На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы, в результате чего выяснились ее подвижность, способность нарушить целостность трубопровода. Экспертиза в качестве заключения содержала подготовленную экспертом компьютерную программу. На основании представленных доказательств суд Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населенных пунктов¹².

Несмотря на отсутствие в отечественной процессуальной практике упомянутых выше видов доказательств, происходящие в мире процессы глобализации потребуют закрепления в национальном законодательстве государства положений доказательственного права, имеющих место в других странах. Положительный опыт в этом направлении есть у Верховного Суда РФ, который при принятии решений призывает суды руководствоваться решениями Европейского Суда по правам человека. Решения ЕСПЧ выносились с помощью неизвестных российской правовой системе доказательств: перекрестный допрос свидетелей, эксперимент в зале суда и др.¹³

Стоит ли придавать актам ЕСПЧ юридическую силу и тем самым использовать указанные в них средства доказывания, неизвестные отечественному правопорядку? Отвечая на поставленный вопрос, необходимо руководствоваться Конституцией РФ как актом, обладающим высшей юридической силой на всей территории нашего государства. Согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское процессуальное законодательство находится в исключительном ведении РФ. В связи с этим только законодательные (представительные) органы РФ, а не какой-либо иной, хотя и авторитетный, в том числе судебный, орган вправе устанавливать порядок судопроизводства. Такой режим в России установлен нормативными актами, указанными в ст. 1 ГПК РФ и ст. 3 АПК РФ, в число которых практика применения норм ЕСПЧ не входит.

К числу недостатков действующих ГПК РФ и АПК РФ можно отнести то, что в средства доказывания не вошли объяснения представителей, хотя в арбитражном процессе они используются очень часто в силу обязательного представительства юридических лиц. На практике нередки ситуации, когда в деле участвуют одновременно сторона и ее представитель и оба они дают объяснения в суде. При этом, как правило, сторона дает объяснения о фактических обстоятельствах по причине того, что она более о них осведомлена, а представитель как лицо, сведущее в области права, дает пояснения, касающиеся правовой регламентации сложившихся отношений. В таком случае часть предмета доказывания, приходящаяся на данную сторону, как бы расщепляется на фактическую и правовую составляющие, представляемые судье двумя разными лицами.

Специфика доказывания в арбитражном процессе, связанном с осуществлением гражданами и юридическими лицами предпринимательской деятельности, проявляется в особом правовом режиме, предусмотренном законом. Поскольку предпринимательские отношения, как правило, строятся с помощью документов, основой арбитражного процесса должны быть письменные доказательства. В отличие от гражданского процесса в судах общей юрисдикции в арбитражном производстве развивается принцип письменности процесса¹⁴. Арбитражная практика свидетельствует об определенных сложностях, обусловленных представлением письменных доказательств.

В действующем АПК РФ не нашли в полной мере нормативного выражения требования, связанные с проблемой свидетельского иммунитета при доказывании, что требует законодательной доработки. Статья 69 ГПК РФ приводит перечень лиц, обладающих правом не давать в суде свидетельские показания. В зарубежном гражданском процессе это называется свидетельским иммунитетом, привилегиями от дачи свидетельских показаний¹⁵. Если установлен запрет на допрос лица в качестве свидетеля, такая привилегия называется абсолютной. Если же дача свидетельских показаний оставлена на усмотрение свидетеля, это относительная привилегия.

Свидетельские показания имеют важное значение: они могут дать суду очень ценную информацию, которую впоследствии он должен оценить¹⁶.

Отечественное процессуальное законодательство и доктрина весьма скудны в отношении обработки данных, которые могут быть получены от свидетелей. Французский процессуальный кодекс содержит положение о выезде на место совершения действия судьи исключительно со свидетелем или несколькими свидетелями по его выбору с целью получения показаний на месте без сторон. Английское правосудие предусматривает очную ставку свидетелей, их перекрестный допрос, иные подобные действия, направленные на получение новой информации¹⁷.

В отечественной судебной практике свидетель, к сожалению, вызывается стороной или судом в суд, чтобы подтвердить какое-то уже зафиксированное в деле обстоятельство, в результате чего он допрашивается в течение 10—15 минут. Поэтому в российских судах очень часто встречаются «свидетели со стороны», которые в действительности не имеют представления об обстоятельствах дела, но вызываются стороной, предварительно оповестившей их «что и как надо говорить».

В Англии, например, опрос свидетеля редко когда длится менее 3—4 часов, а совокупность процессуальных действий со свидетелем может осуществляться в течение месяца. В результате судебные процессы на Западе медлительны и дорогостоящи. Чтобы не терпеть колоссальных убытков, многие корпорации склонны договориться еще до возникновения процессуального правоотношения. Однако именно такая скрупулезная работа со свидетелями помогает акцентировать внимание на мелких деталях, вкупе составляющих целый ряд факторов, изменяющих предмет доказывания¹⁸.

Особого внимания, по мнению А. Г. Коваленко¹⁹, заслуживает вопрос оценки условий дачи объяснений сторон. По действующим нормам ни в гражданском, ни в арбитражном процессе стороны не связаны требованием говорить правду и не предупреждаются об уголовной или иной ответственности за дачу ложных объяснений. Стороны, заинтересованные в том, чтобы решение было вынесено в их пользу, не будучи связанными ответственностью за свои показания и объяснения, довольно часто искажают обстоятельства дела, не говоря о допущенных ими прямых злоупотреблениях процессуальными правами и даже фактическом лжесвидетельствовании (в отличие от ложных показаний, обусловленных добросовестным заблуждением)²⁰.

А. Г. Коваленко отмечает: «Поскольку, как правило, судебное разбирательство сопряжено с такой фазой развития правоотношений между соответствующими субъектами (сторонами), когда пределы регулятивных отношений оказываются исчерпанными и возникает необходимость охранительного регулирования, неудивительно, что конфликтующие (конфронтирующие) стороны прибегают к использованию всех и всяческих способов, призванных доказать (или способствовать этому) правообоснованность своей позиции в деле. Одним из таких приемов является использование лжи»²¹.

Современный подход отечественного законодателя к объяснениям сторон и третьих лиц занимает промежуточное положение между позициями стран, не признающих объяснения сторон в качестве средства доказывания, и стран, приравнивающих их к свидетельским показаниям²². Оценивая реалии судопроизводства, можно поставить под сомнение верность концептуальной линии законодателя, исключающего прямую ответственность сторон за дачу заведомо ложных показаний. Установление соответствующих санкций, включая привлечение к уголовной ответственности, будет отвечать принципам равенства сторон в процессе и процессуальной экономии, способствовать повышению эффективности правосудия в целом.

Как положительные шаги в данном направлении следует рассматривать ст. 99 ГПК РФ, предусматривающую возможность взыскания в пользу одной стороны компенсации за потерю времени со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, а также ст. 303 и 306 УК РФ, устанавливающие ответственность за фальсификацию доказательств и за заведомо ложный донос.

Нельзя не отметить слабость действующих ГПК РФ и АПК РФ, если обратиться к такому виду доказательств, как консультации специалиста. Несмотря на различные подходы кодексов к названному доказательству, ни один из них, на взгляд автора, не отвечает современным реалиям. Специалист как участник процесса до сих пор не известен АПК РФ. На практике это приводит к смешению функций эксперта и специалиста, назначению экспертизы при отсутствии надлежащих оснований²³.

В свою очередь, ГПК РФ, признавая статус специалиста, его консультациям, в том числе письменным, не придает доказательственную силу. В связи с этим Е. Р. Российская отмечает: «Прогрессивным шагом законодателя в направлении усиления состязательности сторон и объективизации процесса доказывания в гражданском процессе является введение института специалиста. В то же время законодатель не был до конца последователен, поскольку, с одной стороны, не включил специалиста в число источников доказательств (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), а с другой — причислил консультации и пояснения специалиста к доказательствам (ч. 1 ст. 157 ГПК РФ)»²⁴.

В отличие от ГПК РФ и АПК РФ законодатель в ст. 58 УПК РФ закрепляет статус специалиста, а в ст. 74 наряду с другими доказательствами фигурируют показания и заключения специалиста. В уголовное дело может быть заявлен гражданский иск, который будет разрешаться средствами УПК РФ, содержащего среди доказательств заключение специалиста, в то время как стороны подобного иска в гражданском процессе оперировать этим доказательством не смогут.

Отличительный признак специалиста (прежде всего от эксперта) — он не проводит самостоятельного исследования для установления нового факта; его задача — оказать консультационную или техническую помощь суду при совершении процессуальных действий.

Как отмечает Т. В. Сахнова²⁵, природа применения специалистом профессиональных знаний позволяет различать деятельность, направленную на содействие суду в осуществлении процессуальных действий (фотографирование или киносъемка письменного или вещественного доказательства), и деятельность по представлению информации справочного или опытного характера, не требующую профессионального исследования (платежность чека, невозможность деления вещи в натуре без ущерба для нее). Именно пояснения специалиста, даваемые им в письменной форме, исходя из его профессиональных знаний и опыта, могут иметь доказательственное значение.

На практике и арбитражные суды, и суды общей юрисдикции давно восприняли фигуру специалиста как источник получения доказательств. Например, в силу ст. 12 Федерального закона от 25.04.2002 № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» при ДТП страховая компания осуществляет оценку ущерба поврежденного имущества у независимого оценщика. Согласно ст. 14 настоящего Закона страховая компания (страховщик) имеет право предъявить регрессное требование к причинившему вред лицу в размере произведенной ей страховой выплаты в случаях, перечисленных в данной статье.

Если страхователем являлась организация, регрессный иск уполномочен рассматривать арбитражный суд, который не знает такой фигуры, как специалист, но принимает письменное заключение об оценке ущерба, данное оценщиком, который в подобной ситуации выступает как специалист в области оценочного дела. Его заключение не является заключением эксперта в силу ст. 6 Федерального закона от 29.07.98 № 135-Ф3 «Об оценочной деятельности в Российской Федерации». Размер ущерба, определенный в заключении оценщика, отражается судьей в решении²⁶.

Аналогичная ситуация возникает при рассмотрении таких дел судами общей юрисдикции.

Можно ли рассматривать консультацию специалиста, данную в письменной форме, в качестве доказательства? Статья 55 ГПК РФ содержит исчерпывающий перечень средств доказывания, в котором консультация специалиста не значится. АПК РФ, напротив, исходит из концепции открытого перечня доказательств. Тем не менее в арбитражном судопроизводстве процессуальной фигуры специалиста нет. Поскольку АПК РФ в отличие от ГПК РФ не воспринял концепцию аналогии процессуального закона и права, отсутствуют легальные возможности решения проблемы участия специалиста в арбитражном процессе по аналогии с гражданским процессом.

«К сожалению, — как отмечают О. В. Исаенкова и С. Ф. Афанасьев, — коллизионный характер процессуальных норм и отсутствие их единообразного толкования на практике приводят к парадоксальным последствиям: пояснения и консультации специалиста вошли в употребление, но судьи в своих решениях избегают на них ссылаться»²⁷.

Специальные познания, которыми не обладают суд и стороны, помогают более детально представить картину происходящего, точнее определить предмет доказывания по делу, порой полностью изменить его содержание, определенное сторонами. Рассматривать консультации специалиста в качестве письменного доказательства некорректно, ибо в этом случае не учитывается главная их составляющая — наличие профессиональных познаний специалиста. Необходимо закрепить консультации (заключение) специалиста в качестве самостоятельного вида доказательств путем внесения изменений в процессуальные кодексы.

В рамках данной статьи были освещены лишь некоторые проблемы, касающиеся средств доказывания, существующие в науке процессуального права и судебной практике. Главная среди них — закрытый перечень средств доказывания в гражданском процессе.

По мнению автора, целесообразно расширить перечень средств доказывания в ГПК РФ, оставив его открытым, опираясь на опыт стран общего права, а с недавнего времени и стран романо-германской правовой системы, где распространена концепция «широкого закрепления доказательств»²⁸, когда нормативный акт устанавливает общие требования об относимости и допустимости доказательств и порядке их представления тяжущимися сторонами, не перечисляя конкретные виды. В результате любой источник будет доказательством, если он представлен суду с соблюдением определенных требований, неважно с помощью чего доказательство будет доведено до суда — будь то свидетельские показания, объяснения сторон, их представителей или какой-нибудь другой способ²⁹.

¹ Курылев С. В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 29—37. ² Решетникова И. В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 181—185. ³ См. решение от 18.01.2002 по делу № А28 314/156, вынесенное Арбитражным судом Кировской области по иску индивидуального предпринимателя С. Е. Сергеева к ООО «Арсо». ⁴ Решение Ленинского районного суда г. Кирова от 10.12.2001 по делу № 71/1 по иску С. Е. Сергеева к ООО «Арсо». ⁵ Амосов С. Предмет доказывания в арбитражном процессе // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. № 11; Треушников М. К. Судебные доказательства. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 84—85. ⁶ Хутыз М. Х. Общие положения гражданского процесса. Историко-правовое исследование. М., 1979. С. 88. ⁷ Гражданское процессуальное право: Учебник / Под ред. М. С. Шакарян. М.: Проспект, 2004. С. 163. ⁸ Комментарий АПК РФ / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М., 2003. С. 200. ⁹ Олегов М. Д. Доказательства / / Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М. С. Шакарян. М., 2003. С. 157. ¹⁰ Решетникова И. В. Унификация доказывания — процесс неизбежный // ЭЖ-Юрист. 2003. № 47. ¹¹ Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд. М.,1999. С. 159—161. ¹² Коммерсант-дейли. Приложение «Обзор судебной практики в мире бизнеса». 2004. № 11. ¹³ Европейский Суд по правам человека: Избранные решения: В 2 т. М.: Норма, 2003. Т. 1. С. 172—178. ¹⁴ Интервью с первым заместителем Председателя ВАС РФ М. К. Юковым // Законодательство. 2000. № 7. С. 5. ¹⁵ Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. 2-е изд. М., 1999. С. 96—115. ¹⁶ Гаррис Р. Школа адвокатуры. Тула, 2001. С. 79—81. ¹⁷ Пучинский В. К. Понятие и источники гражданского процессуального права Англии, США, Франции. М., 1988. С. 57—61. ¹⁸ Анненков К. Реформа судопроизводства 1864 года. СПб., 1915. С. 19. ¹⁹ Коваленко А. Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2003. С. 94. ²⁰ Юдельсон К. С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 106; Курылев С. В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе. М., 1953. С. 70, 187. ²¹ Коваленко А. Г. Указ. соч. С. 152. ²² Решетникова И. В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве. М., 2002. С. 40. ²³ Сахнова Т. В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. № 21. ²⁴ Российская Е. Р. Использование специальных знаний в гражданском, арбитражном процессе: реалии и предложения // Новеллы гражданского процессуального права. М., 2004. С. 87. ²⁵ Сахнова Т. В. Указ. соч. ²⁶ Решение Арбитражного суда Кировской области от 16.03.2005 по делу № А28-14880/04-332/25 по иску ЗАО «Страховая группа «Спасские ворота» к ООО «Кировгазстрой». ²⁷ Исаенкова О. В., Афанасьев С. Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. № 7. ²⁸ Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов / Под ред. В. К. Путинского, М. И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1987. С. 71. ²⁹ См., напр., раздел 6 Статута о доказательствах в гражданском судопроизводстве Англии (Civil Evidence Acts) 1995 г.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ

Особенности признания доходов и расходов при продаже предприятия

Как правильно учесть в целях налогообложения прибыли доходы и расходы от операции по продаже предприятия как имущественного комплекса, учитывая изменения, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 216-ФЗ?

Юрий Михайлович ЛЕРМОНТОВ, консультант Минфина России:

— Пунктом 1 ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Согласно п. 1 ст. 559 ГК РФ по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам. В соответствии с п. 1 ст. 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование (с 01.01.2008 — коммерческое обозначение), товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 132 ГК РФ). Согласно подп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный (складочный) капитал (фонд) организации (включая доход в виде превышения цены размещения акций (долей) над их номинальной стоимостью (первоначальным размером). Значит, в силу п. 3 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде взноса в уставный (складочный) капитал. Положения главы 25 НК РФ (в редакции, действующей до вступления в силу Федерального закона от 24.07.2007 № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации», далее — Закон № 216-ФЗ) не устанавливают каких-либо особенностей для исчисления налоговой базы при продаже предприятия как имущественного комплекса. На это обратил внимание и Минфин России в Письме от 31.05.2004 № 04-02-05/3/43. На основании изложенного при продаже предприятия как имущественного комплекса для целей налогообложения прибыли следует учитывать, что в составе передаваемого имущественного комплекса продаются отдельные активы организации, и налоговую базу по налогу прибыль следует определять отдельно по каждому активу, который реализуется в составе имущественного комплекса. В состав предприятия как имущественного комплекса входит:

• амортизируемое имущество. Таковым в соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ признается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации;

• имущество, которое не подлежит амортизации. Согласно п. 2 ст. 256 НК РФ это земля и иные объекты природопользования (вода, недра и другие природные ресурсы), а также материально-производственные запасы, товары, объекты незавершенного капитального строительства, ценные бумаги, финансовые инструменты срочных сделок (в том числе форвардные, фьючерсные контракты, опционные контракты).

Поскольку НК РФ не содержит специальной нормы для учета имущества и обязательств, полученных в результате приобретения предприятия, в целях налогового учета обязательства такого предприятия учитываются по стоимости, указанной в его балансе. Пунктом 31 ст. 1 Закона № 216-ФЗ положения главы 25 НК РФ дополнены ст. 268.1, которая закрепляет особенности признания доходов и расходов при приобретении предприятия как имущественного комплекса. В частности, п. 1 ст. 268.1 НК РФ (в ред. Закона № 216-ФЗ) установлено, что в целях главы 25 НК РФ разница между ценой приобретения предприятия как имущественного комплекса и стоимостью чистых активов предприятия как имущественного комплекса (активы за вычетом обязательств) признается расходом (доходом) налогоплательщика в порядке, установленном ст. 268.1 настоящего Кодекса. Величину превышения цены покупки предприятия как имущественного комплекса над стоимостью его чистых активов следует рассматривать как надбавку к цене, уплачиваемую покупателем в ожидании будущих экономических выгод. Величину превышения стоимости чистых активов предприятия как имущественного комплекса над ценой его покупки нужно рассматривать как скидку с цены, предоставляемую покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и с учетом других факторов. В соответствии с п. 2 ст. 268.1 НК РФ (в ред. Закона № 216-ФЗ) сумма уплачиваемой надбавки (получаемой скидки) при приобретении предприятия как имущественного комплекса определяется как разница между ценой покупки и стоимостью чистых активов предприятия как имущественного комплекса, определяемой по передаточному акту. При приобретении предприятия как имущественного комплекса в порядке приватизации на аукционе или по конкурсу величина уплачиваемой покупателем надбавки (получаемой скидки) определяется как разница между ценой покупки и оценочной (начальной) стоимостью предприятия как имущественного комплекса. Пунктом 5 ст. 268.1 НК РФ (в ред. Закона № 216-ФЗ) установлено, что в целях главы 25 Кодекса расходами покупателя на приобретение в составе предприятия как имущественного комплекса активов и имущественных прав признается их стоимость, определяемая по передаточному акту. В соответствии с п. 3 ст. 268.1 НК РФ (в ред. Закона № 216-ФЗ) сумма уплачиваемой покупателем надбавки (получаемой скидки) учитывается в целях налогообложения в следующем порядке: 1) надбавка, уплачиваемая покупателем предприятия как имущественного комплекса, признается расходом равномерно в течение пяти лет начиная с месяца, следующего за месяцем государственной регистрации права собственности покупателя на предприятие как имущественный комплекс; 2) скидка, получаемая покупателем предприятия как имущественного комплекса, признается доходом в том месяце, в котором осуществлена государственная регистрация перехода права собственности на предприятие как имущественный комплекс. Согласно п. 1 ст. 4 Закона № 216-ФЗ указанные изменения вступают в силу с 01.01.2008, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования. Закон № 216-ФЗ опубликован в «Собрании законодательства РФ» 30.07.2007, в «Российской газете» — 01.08.2007.

ОСОБОЕ МНЕНИЕ

Влияние условий договора на порядок налогообложения при аренде госимущества

Организация (арендатор) заключила договор аренды оборудования, которое закреплено на праве оперативного управления за бюджетным учреждением (балансодержателем). Собственником оборудования является государство.

По результатам налоговой проверки, проведенной налоговым органом, вынесено решение о привлечении организации к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. В качестве обоснования налоговый орган указал, что за проверяемый период организацией как налоговым агентом неправомерно не удержан НДС с арендной платы по данному договору.

Организация не согласилась с решением налогового органа, пояснив, что договор аренды заключен без органа государственной власти и управления, следовательно, обязанность налогового агента, предусмотреная п. 3 ст. 161 НК РФ, у нее отсутствует.

Правомерно ли такое решение налогового органа?