- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
В международном коммерческом обороте иногда используются соглашения о выборе применимого права, которые в момент своего заключения предусматривают несколько альтернативных вариантов, при этом предполагается, что применимое право будет окончательно определено на более поздней стадии в зависимости от выражения волеизъявления определенной стороны или наступления определенного условия. Терминологию, используемую для обозначения данной группы соглашений о выборе применимого права, нельзя считать устоявшейся. О.Ю. Малкин и В.Л. Толстых используют выражение "двусторонние соглашения о применимом праве" <820>. О.Ю. Малкин объясняет происхождение этого выражения аналогией, проводимой с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние. С его точки зрения, двусторонние соглашения о выборе права, как и двусторонние коллизионные нормы, не отсылают к праву заранее определенного государства, а устанавливают лишь общий критерий определения применимого права <821>.
--------------------------------
<820> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47 - 49; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 139 - 140.
<821> Малкин О.Ю. Указ. соч. С. 47.
С нашей точки зрения, подобная аналогия с делением коллизионных норм на односторонние и двусторонние является весьма сомнительной. Используемый в привязке коллизионной нормы критерий всегда носит объективный характер (не зависит от волеизъявления участников правоотношения) и, как правило, использует такую территориальную характеристику отношения, которая существует и является четко определенной уже в момент возникновения правоотношения (например, место нахождения участника отношения, место нахождения объекта или место совершения действия, с которым связано возникновение отношения) <822>.
--------------------------------
<822> Таким образом, в отличие от рассматриваемой разновидности соглашений о выборе права, применительно к двусторонним коллизионным нормам неопределенность в вопросе об определении применимого права связана не с тем, что обстоятельство, к которому приурочивается определение применимого права, еще не наступило, а прежде всего с тем, что в разных странах могут использоваться разные коллизионные привязки по одному и тому же вопросу, а потому конечное решение зависит от места рассмотрения спора.
Х.-Э. Расмуссен-Бонне предлагает использовать общий термин "альтернативные соглашения о выборе права", имея в виду изначально присущую таким соглашениям вариативность решений <823>. С нашей точки зрения, данный термин также не является удачным, поскольку он вызывает нежелательные ассоциации с альтернативными коллизионными нормами. Однако использование последних предполагает право суда обратиться к любой из альтернативных привязок в целях достижения обозначенного в коллизионной норме материально-правового результата. Данная характеристика свойственна далеко не всем видам рассматриваемых соглашений о выборе применимого права. В английской доктрине и судебной практике также большое распространение получил термин "плавающее соглашение о выборе права" (floating choice-of-law agreement) <824>.
--------------------------------
<823> Rasmussen-Bonne H.-E. Alternative Rechtsund Forumswahlklauseln: eine vergleichende Darstellung / Studien zum Europaischen und Internationalen Wirtschaftsrecht. Bd. 9. Frankfurt am Main, 1999. S. 9.
<824> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571.
Наиболее удачным представляется термин "условное соглашение о выборе права": отличительной чертой всех видов рассматриваемых соглашений является то, что конкретизация применимого права наступает на более поздней стадии после наступления отлагательного или отменительного условия, в качестве которого может выступать и волеизъявление одной из сторон <825>.
--------------------------------
<825> Данный термин используется, в частности, в следующих работах иностранных авторов: Kropholler J. A.a.O. S. 463 (bedingte Rechtswahl); Jaspers M. A.a.O. S. 78 (bedingte oder offene Rechtswahl). П. Манковски прямо говорит об "отменительном условном выборе применимого права" (aufschiebend bedingte Rechtswahl): Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 105 - 106. Необходимо отметить, что возникающая аналогия с условными сделками в материальном праве имеет ограниченный характер, поэтому было бы в корне неверно все подходы к правовому регулированию условных сделок во внутреннем гражданском праве автоматически распространять на условные соглашения о выборе права.
Можно выделить несколько различных разновидностей условных соглашений о выборе применимого права.
Во-первых, одной из сторон договора может предоставляться ограниченная или неограниченная возможность выбора между несколькими правопорядками по собственному усмотрению; при этом обычно возможность выбора применимого права сопряжена с выбором места разрешения спора. Данную разновидность можно назвать односторонним условным соглашением, поскольку в конечном итоге применение одного из указанных в соглашении правопорядков зависит исключительно от волеизъявления одной стороны договора <826>. В литературе также используется французское выражение "choix stochastique" <827>.
--------------------------------
<826> М. Ясперс использует термин "односторонне выгодное условие о выборе права" (einseitig Rechtswahlklausel) - Jaspers M. A.a.O. S. 78. В статье российских авторов используется термин "опциональная оговорка" (Плеханов В.В., Усоскин С.В. Право, применимое к договору, в международном коммерческом арбитраже: некоторые вопросы, поставленные практикой // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. N 1. С. 58).
<827> См., например, Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79.
Примером одностороннего условного соглашения с ограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, ставшее предметом спора в рамках английского дела Dubai Electricity Co. and others v. Islamic Republic of Iran Shipping Lines (The Iran Vojdan) <828>: "Договор перевозки, коносамент и все споры, возникающие по ним или в связи с ними... должны... по выбору перевозчика, объявляемому им по запросу контрагента, регулироваться (1) или правом Ирана... с исключительной подсудностью судам Тегерана (Иран); (2) или правом Германии... с исключительной подсудностью судам в Гамбурге; (3) или правом Англии... с исключительной подсудностью судам в Лондоне" <829>.
--------------------------------
<828> (1984) 2 Lloyd's Rep. 380.
<829> См.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8; Jaspers M. A.a.O. S. 79.
Примером одностороннего условного соглашения с неограниченными возможностями выбора может служить положение коносамента, по которому возник спор в другом английском деле - The Frank Pais <830>: "Любой спор, возникающий по настоящему коносаменту, должен быть разрешен в стране, где перевозчик имеет свое основное место деятельности, и право этой страны считается применимым, если иное не предусмотрено в настоящем тексте. Несмотря на это, перевозчик имеет право решить, что спор подлежит разрешению судами любой другой страны с применением права, которое является применимым в такой другой стране" <831>.
--------------------------------
<830> (1986) 1 Lloyd's Rep. 529.
<831> Jaspers M. A.a.O. S. 80, 197. Еще одним примером может служить трудовой договор, из которого возник спор, рассмотренный Апелляционным судом г. Парижа ( v. International Harvester Corp. - Cour d'Appel, Paris, 27.1 1.1986; (1988) 75 Rev. Crit. DIP 314). Заключенный сторонами трудовой договор предусматривал, что в случае увольнения работник может выбрать применение своего национального права или права места осуществления трудовой функции. Подробнее см.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 155.
Во-вторых, стороны могут договориться о том, что определение применимого права зависит от того, какая сторона будет выступать в качестве истца или ответчика при предъявлении иска; при этом, как правило, стороны одновременно договариваются о месте разрешения спора и предусматривают применение судом или арбитражем права по месту разрешения спора. Данную разновидность принято называть комбинированным соглашением о выборе права <832>.
--------------------------------
<832> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 35; Jaspers M. A.a.O. S. 82; Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 58.
Примером данной разновидности условных соглашений является положение о применении права по месту нахождения ответчика, которое было включено в договор, ставший предметом рассмотрения немецким судом <833>. Аналогичное положение было зафиксировано сторонами в договорах, которые стали предметом спора в российских судах и арбитражах <834>.
--------------------------------
<833> OLG Koblenz. 17.09.1993. RIW 1993, 934. Подробнее см.: Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.
<834> См.: Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.11.2008 N Ф03-4716/2008 по делу N А59-7145/05-С8, а также решение МКАС от 28.01.2010 по делу N 94/2009 (использованы материалы из СПС "КонсультантПлюс"), решение МКАС от 30.05.2001 по делу N 185/2000 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 107 - 114).
В-третьих, стороны могут сразу же установить одно применимое право, однако предусмотреть, что при наступлении определенного события данное применимое право подлежит замене на другое указанное в соглашении сторон применимое право. Таким образом, в отличие от ранее рассмотренных примеров, стороны фиксируют не отлагательное, а отменительное условие, при наступлении которого договорный статут подлежит изменению. Данную разновидность условных соглашений можно назвать факультативными соглашениями о выборе применимого права.
Своеобразным примером данной разновидности соглашений может служить положение, включенное в коносамент, который стал предметом разбирательства в английском суде по делу Astro Venturoso Compania Naviera v. Hellenic Shipyards S.A. (The Mariannina) <835>: "Любая претензия и/или спор, возникающие по настоящему коносаменту, должны быть разрешены арбитражем в Лондоне в соответствии с английским Законом об арбитраже... но если по любым причинам компетентным органом будет установлено, что... условие об арбитраже является неисполнимым (unenforceable), то любая претензия и/или спор... должны регулироваться греческим правом и должны разрешаться исключительно греческими судами в Пирее, где находится основное место деятельности перевозчика..." <836>.
--------------------------------
<835> (1983) 1 Lloyd's Rep. 12.
<836> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 8.