- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
Невозможность нахождения оптимальной территориальной привязки привела к тому, что в первой половине XX в. в Европе наибольшее распространение получило определение права, применимого к договорным обязательствам, на основе гипотетической (презюмируемой) воли сторон. Если у Савиньи идея о гипотетической воле сторон используется лишь в качестве одного из аргументов в пользу обоснования традиционной территориальной привязки к месту исполнения обязательства, то более поздние авторы отстаивают возможность определения договорного статута на основе воли сторон - действительной или гипотетической <1032>.
--------------------------------
<1032> Подробнее о данных разновидностях теорий и их практическом воплощении в судебной практике различных европейских стран см. главу 1.
Суды видели основное преимущество теории гипотетической воли сторон в полной свободе усмотрения, дающей возможность свободно оперировать обстоятельствами, связанными с тем или иным договором. Это качество концепции было отмечено Л.А. Лунцем: "Можно, как делает большинство буржуазных судов, при отсутствии явно выраженной воли сторон исходить из гипотез относительно того, как при данных обстоятельствах стороны разрешили бы вопрос о компетентном законе. Такой метод гипотез не расширяет принцип автономии воли, а выхолащивает из него подлинное содержание: воля сторон заменяется фикцией, прикрывающей по существу свободу судейского усмотрения при разрешении коллизий законов" <1033>.
--------------------------------
<1033> Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). С. 24. О. Ландо отмечает, что в странах, активно использовавших фикцию гипотетической воли сторон, заметной является тенденция к применению права суда (Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 371).
Как отмечалось выше, очень быстро доктрина и судебная практика перешли от исследования гипотетической воли сторон конкретного договора к абстрактному принципу учета презюмируемой воли усредненного "разумного" лица, которую он проявил бы, если бы находился в определенной ситуации. Как метко подметил Л.А. Лунц, "этим критерием (весьма шатким, на наш взгляд) была фикция "разумного человека" - того удрученного дряхлостью "bonus pater familias", который в течение веков был призван разрешать вопросы о пределах ответственности должника по обязательствам и на которого ныне возлагают разрешение коллизионных проблем, едва ли ему посильных" <1034>.
--------------------------------
<1034> Там же. С. 26.
Теория гипотетической воли сторон способствовала освобождению судебной практики большинства европейских стран от давления устаревших территориальных привязок, а также естественному формированию гибкого коллизионного подхода о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором. Однако данный подход, взятый изолированно, не способен обеспечить достаточный уровень предсказуемости и определенности правового регулирования, который так важен в сфере правового регулирования договорных обязательств. Как образно замечает один из иностранных авторов, гибкая коллизионная норма о применении права, имеющего наиболее тесную связь с договором, - это не более чем "судебное усмотрение, сервированное на серебряном блюдечке" <1035>. Очевидно, что оптимальное коллизионное регулирование договорных обязательств требует нечто большего, чем простой констатации свободы судебного усмотрения в определении договорного статута. В любом случае сами суды нуждаются в каких-то ориентирах в ходе поиска договорного статута в рамках применения гибкого подхода.
--------------------------------
<1035> Gonzalez C. Op. cit. P. 59.
Таким образом, следует констатировать, что к середине XX в. наукой международного частного права так и не был выработан оптимальный механизм определения права, применимого к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права: традиционные территориальные привязки оказались неэффективными в новых исторических условиях, а новые решения имели значительные недостатки. Вот как характеризует неутешительное состояние юридической мысли того времени крупнейший компаративист Э. Рабель: "Неоспоримым является отрицательный результат, к которому приходят некоторые современные авторы. Ни одна коллизионная норма не в состоянии применяться для всех обязательственных договоров. Неправильный метод был применен теми авторами, законодательными актами и судебными решениями, которые пытались применить всегда либо право места заключения договора, либо право места исполнения, либо право совместной национальной принадлежности сторон или нахождения должника, либо приурочивать всегда заключение договора к одному месту, а его эффект или исполнение - к другому месту. Все эти концепции совершенно провалились" <1036>. О. Ландо описывает ситуацию середины XX в. как "современный Вавилон" (present Babel) <1037>. В этой связи становится понятным, почему в середине XX в. продолжались активные поиски адекватных подходов к коллизионному регулированию договорных обязательств.
--------------------------------
<1036> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 482 - 483.
<1037> Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 358 - 359.