- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
АНГЛОСАКСОНСКАЯ
ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ. СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА
Англосаксонская
правовая семья или система (семья)
общего права, как ее зачастую называют,
является одной из самых распространенных,
одной из самых старейших и одной из
самых влиятельных правовых систем
современного мира. По своим основным
параметрам, включая географические
(охват национальных правовых систем в
разных регионах и частях мира), культурные
(распространение на страны с различной
политической и правовой культурой),
исторические и иные факторы, наконец,
по степени своего влияния на другие
правовые системы, данная правовая
семья, по общему признанию исследователей,
может сравниться лишь со старейшей
правовой семьей —- системой
романо-германского права1.
Под
регулятивным и иным воздействием норм,
доктрин, отраслей и институтов общего
права в настоящее время находится почти
одна третья часть населения земного
шара2.
Общее право уже в течение длительного
времени действует на территориях
Великобритании, США, Канады, Австралии,
Новой Зеландии, Индии и целого ряда
других государств. Причем по мере
развития мирового сообщества и
расширения между различными государствами
экономических, политических и иных
связей сфера "влияния" общего
права в последние столетия не только
не уменьшалась, а наоборот, постоянно
росла. Разумеется, этому в немалой
степени способствовала мировая
экспансия Британской империи, на
территории которой первоначально
возникло и развивалось общее право,
сопровождавшаяся одновременно и
правовой экспансией.
При
рассмотрении истории возникновения и
развития общего права, во избежание
терминологической путаницы термин
"общее право" следует отличать от
других соотносящихся с ним терминов,
таких, в частности, как "английское
право" или же "англосаксонское
право".
В
настоящей работе термины "общее"
и "англосаксонское" право
употребляются как синонимы. Идентичность
этих терминов последовательно
прослеживается в многочисленных трудах
отечественных и зарубежных юристов,
философов, социологов и представителей
других общественных наук, затрагивающих
проблемы сравнительного правоведения
в своих исследованиях. Сложилась даже
своеобразная традиция подобного
употребления данных терминов1.
Однако
такой подход не разделяют специалисты
в области истории государства и
права зарубежных стран и в первую
очередь — Англии, имеющие дело с точной
историко-правовой материей. На основе
изучения документов и других материалов,
касающихся ранней истории развития
государства и права Англии и более
поздних этапов ее эволюции, они делают
вывод о том, что термин "англосаксонское
право" в строгом его понимании
относится только к самому раннему —
англосаксонскому периоду развития
феодального государства и права в
этой стране, в то время как термином
"общее право" обозначается правовая
система Англии (о чем подробнее будет
сказано далее), сформировавшаяся
позднее2.
Исходя
из необходимости четкого терминологического
разграничения в учебном процессе и
научных исследованиях, термин "общее
право" не следует отождествлять и с
термином "английское", или
"британское", право.
Строго
говоря, резонно замечает по этому поводу
Р. Давид, сфера применения английского
права ограничивается только Англией
и Уэльсом. Оно не является ни правом
Объединенного Королевства, ни правом
Великобритании, поскольку такие их
составные части, как Северная Ирландия,
Шотландия, острова Ла-Манша и остров
Мэн, не подчиняются английскому праву3.
Тем более оно не распространяется
на другие государства, находящиеся за
пределами Объединенного Королевства,
но использующие систему "общего
права".
Однако,
говоря об этом, следует иметь в виду,
что английское право весьма важно и
нужно в целях глубокого и разностороннего
понимания общего права рассматривать
не только в "узкоконцептуальном"
плане, как систему вполне определенных
юридических актов и норм, действующих
собственно в Англии и Уэльсе. Не менее
важно рассматривать его и в другом
плане, а именно — как исто-
1 Cm.:
Cruz
P. A modern
Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993.
P.
89.
2 Cm.:
Glendon
M., Gordon M.,
Osakwe
Ch.
Comparative
Legal Traditions in a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 159.
1 См.:
Косарев
А. И. Англосаксонская
и романо-германская формы буржуазного
права. Калинин, 1977;
Давид
Р., Жоффре-Спинози К. Основные
правовые системы современности. М.,
1996;
Загрядский
Г. В. Правовые
системы современности. М., 1995
и
др.
2 См.:
Дженкс
Э. Английское
право. М., 1947;
Аннерс
Э. История
европейского права. М., 1996
и
др.
3 См.:
Давид
Р. Основные
правовые системы современности
(сравнительное право). М., 1967.
С.
252.Глава VII
§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
рически
сложившуюся правовую модель, воспринимаемую
в течение многих столетий далеко за
пределами Великобритании1.
Наряду
со сказанным, нельзя упускать из поля
зрения и тот факт, что английское право
всегда было и остается доминирующей
частью, ядром правовой системы общего
права. Оно выступает в качестве ее
основы, своеобразного фундамента, на
котором стоит все здание общего права.
Наконец, английское право всегда было
и остается неким образцом, той самой
моделью для правовых систем подавляющего
большинства англоязычных стран (за
исключением Шотландии и Южно-Африканской
Республики), от которой, по словам
Р. Давида, "конечно же можно отклоняться
в ряде вопросов, но которая в целом
принимается во внимание и почитается"2.
Исходя
из всего этого можно сделать один вполне
определенный вывод, что изучение
общего права должно непременно
начинаться с изучения английского
права. Ибо общее право —
это
система, несущая на себе глубокий
отпечаток истории английского права,
а эта история вплоть до XVIII в. являлась
не чем иным, как исключительно
историей английского права.
Данное
обстоятельство является определяющим,
даже если учесть, что некоторые правовые
системы, такие, например как правовые
системы Канады и США, в настоящее время
глубоко отличаются от английского
права и что в других странах, например
в Индии и Судане, право лишь частично
подверглось английскому влиянию,
поскольку там рецепировали только
отдельные институты и категории
английского права3.
Говоря
об общем праве в плане его соотношения
с английским правом, весьма важным
представляется также, во-первых,
проводить четкое различие между
ним, с одной стороны, и международным
правом (основными субъектами которого
являются государства), а вместе с
тем и каноническим правом (порождаемым
церковью и применяемым ее же судами) —
с
другой4.
А во-вторых, учитывать тот очевидный
для многих компаративистов факт, что
при всей своей долговечности,
неоспоримой значимости и широкой
распространенности термин "общее
право" выступает как не до конца
сложившийся, неоднозначный термин.
Нередко
данный термин употребляется в "широком"
и "узком" смысле слова. В широком
смысле "общее право" означает
полный охват, "тотальность охвата
всех национальных правовых систем,
входящих в правовую семью англосаксонского
права". При этом "общее право"
рассматривается как правовая семья,
не только не
совпадающая,
но и в известной мере противостоящая
другой, не менее влиятельной в современном
мире правовой семье континентального
или романо-германского права1.
В
узком смысле слова "общее право"
рассматривается как составная часть
правовой семьи англосаксонского права,
исторически сложившаяся в Великобритании
из решений королевских (вестминстерских)
судов. В данном изначальном значении
"общее право" противостоит
исходящему от парламента страны так
называемому "статутному" праву,
а также праву в виде норм и судебной
практики, порождаемому английскими
"судами справедливости"2.
Помимо
указанных значений термина "общее
право" он употребляется и в других
смысловых значениях. В частности, "общим
правом" иногда называется вся правовая
система Великобритании и подчеркивается
тот факт, что речь идет именно об "общей"
системе всей страны, а не о каких бы
то ни было отдельных нормативно-правовых
актах или локальных нормах и обычаях3.
Существуют
и другие смысловые значения термина
"общее право", которые иногда
органически дополняют друг друга, а
нередко противоречат друг другу,
вносят сумятицу в процесс исследования
общего права и не способствуют
эффективному использованию унифицированной
терминологии.
В
процессе дальнейшего анализа
сравнительно-правовых проблем
целесообразным представляется во
избежание путаницы использовать
термин "общее право" лишь в качестве
синонима термина "англосаксонская
правовая семья".
А
сейчас обратим внимание на основные
особенности общего права, выступающего
в качестве правовой семьи, на то, что
отличает его от других правовых семей.
Речь
при этом не идет о каких бы то ни было
частных особенностях общего права,
касающихся, например, его источников
или форм права, отдельных его принципов
или традиций, его структуры или
отдельных сторон его содержания. Имеются
в виду лишь такие особенности, которые
относятся к англосаксонской правовой
семье в целом, подчеркивают специфический
характер данной правовой семьи и в
принципиальном плане отличают эту
правовую семью от всех других правовых
семей4.
Разумеется,
в первую очередь речь идет о тех
отличительных чертах и особенностях,
которые дают возможность провести
разграничительную линию между
англосаксонской правовой семьей, с од-
1 См.:
Bridge
J., Banakas Ef., Gardner J., Miller D. (eds.).
United Kingdom Law in the Mid-1990's. L.,
1994.
2 Давид
P.
Указ.
соч. С. 252.
3Там
же. С. 251.
*Cruz
P.
Op.
cit.
Р. 91.
1 См.:
Zweigert
К.
and
Ketz
H. Introduction
to
Comparative
Law.
Oxford,
1992.
P.
195.
2 Zweigert
K. and
Ketz
H. Op.
cit. P. 195.
3Cm.:
Eddey
K. The
English Legal System.
L., 1987.
P.
173.
4
См.: Давид
P.,
Жоффре-Спинози
К. Основные
правовые системы современности.
М., 1996.
ной
стороны, и наиболее близко к ней
примыкающей, соотносящейся с ней по
целому ряду параметров романо-германской
правовой семьей — с другой.
Такое
разграничение далеко не всегда можно
провести, учитывая сходство родовых
и иных признаков и черт рассматриваемых
правовых семей. Однако, тем не менее,
принципиальное различие между правовыми
семьями существует и его не следует
недооценивать, а тем более игнорировать.
Рассматривая
многочисленные проявления признаков
сходства и различия между двумя
доминирующими в современном мире
правовыми семьями, нельзя не заметить,
в частности, такие их сходства как: а)
общность
"культурного развития", ибо
в течение многих веков, вплоть до
настоящего времени система общего
права и система романо-германского
права "имели и имеют общие ингредиенты
цивилизованной жизни"; б) определенная
общность религиозной основы, каковым
для Англии — прародины общего права и
континентальной Европы — центра
развития романо-германского права было
в течение длительного времени
христианство. Известно, что в средние
века Англия находилась под духовной
властью и сильным влиянием римской
церкви. В более поздние века она
официально признавала протестантизм,
который разделялся также значительной
частью населения Западной Европы.
Наконец, в настоящее время в Англии
установился "религиозный плюрализм",
который является широко распространенным
также и на всей территории Западной
Европы; в) сходный
уровень развития в Англии и континентальной
Европе науки, техники, искусства, ряда
политических, социальных и правовых
теорий, принципов, идей и т.д.1
Все
это и многое другое не могло не породить
фундаментального сходства двух
основных, доминирующих в мире правовых
семей. Но вместе с тем оно, сопряженное
с национальными, историческими,
политическими, психологическими и
иными особенностями стран и народов,
воспринявших данные правовые семьи,
не могло не обусловить и многочисленные
различия между ними.
Каждая
из этих правовых семей в силу своих
природных и иных особенностей вырабатывает
в себе наряду с общими чертами "настолько
яркие и значимые особые черты", что
это позволяет каждой из них "обретать
свою собственную индивидуальность"2.
Конечно,
это не только не исключает, а наоборот,
всячески предполагает, что каждая из
данных правовых систем может перенимать
нормы, институты, идеи и иные "традиционные
черты",
свойственные
другой правовой системе. Однако это не
изменяет ни первоначальной природы,
ни основных параметров и "фундаментальных
черт" каждой из систем, всегда
остающихся тем, чем они прежде были1.
Какие
же "фундаментальные черты" и
особенности общего права придают
ему как правовой семье специфический
характер? В чем состоит коренное отличие
общего, англосаксонского права от
континентального, романо-германского
права?
Отвечая
на подобные вопросы, многие исследователи
общего права выделяют следующие
особенности общего права.
Во-первых,
указывается
на то, что общее
право по
своей природе и содержанию является
"судейским правом". Это
означает, что в основу общего права
изначально были заложены и остаются
там до сих пор решения королевских
(вестминстерских) судов — в Англии,
решения Верховного суда по вопросам
конституционности или неконституционности
обычных ("текущих") законов — в
США, вердикты высших судебных
инстанций по аналогичным вопросам —
в Канаде, Австралии и других англоязычных
странах.
"Судейский"
характер общего права признается
фактически всеми исследователями-компаративистами
и самими судьями — практическими
работниками, имеющими дело с различными
институтами общего права.
Это
право в Великобритании, США или любой
другой стране, где оно функционирует,
традиционно создавалось и создается
судьями. Судебные решения по самым
различным вопросам составляют основу
общего права и в настоящее время2.
Разумеется,
законы, принимаемые парламентами,
играют в правовых системах этих стран,
и прежде всего в Англии, немаловажную
роль. Однако не следует при этом забывать,
что уже в процессе подготовки и
принятия парламентских актов всегда
учитываются существующие судебные
решения и что в процессе применения
права именно судьи, а
не
кто-либо иной официально оценивают
практическую значимость актов парламента.
В силу этого "сам характер судейской
деятельности и судейские воззрения и
доктрины всегда были и остаются
важнейшим фактором развития общего
права"3.
По
мнению бывшего председателя Верховного
суда США Э. Уо-ренна, высказанного по
поводу "судейского" характера
общего права в этой стране, "ни у кого
не будет оснований оставаться честным,
утверждая, что суд не создает права".
Правотворческая деятельность суда
— это не основная его цель и функция.
Суд творит право
'
Cm.:
Droit Anglo-Saxon Et
Droit Continental. Confrontation on Harmonisation? Paris,
1995.
P.
3.
2
Dainow
J. The
Civil Law
and the Common Law: Some points of Comparison //
The
American Journal of Comparative Law, 1966—1967,
vol.
15.
P.
434.
1 В
настоящее время такая точка зрения
разделяется далеко не всеми авторами.
2 См.:
Sim
R., Расе
P. A
Level English Law. L„ 1991.
P.
13.
3 Ibid.
P. 14.
по
ходу своей основной судебной деятельности.
Он не подменяет Конгресс и не имеет
никаких намерений узурпировать власть
Конгресса. Но "мы (судьи) создаем
право, и иначе быть не может"1.
Следует
заметить, что, по мнению ряда американских
авторов, "судейский" характер
общего права в США является практически
даже более значимым, чем в Англии и
некоторых других странах. Согласно их
наблюдениям, "право, создаваемое
американскими судьями, играет в
регулятивном и управленческом процессах
общества гораздо большую роль, чем
право, создаваемое английскими
судьями"2.
"Судейский"
характер общего права и его огромная
практическая значимость признаются
также, наряду с американскими и
английскими юристами, теоретиками
права и практиками других стран. В
частности, некоторые канадские
исследователи считают даже, что
"судейское" право в ряде его
аспектов "может быть охарактеризовано"
как "полностью независимое от
статутного права или самой конституции",
как "конституционное право".
В
качестве примера при этом ссылаются
на прерогативы Короны (практически
— исполнительной власти), которые
"берут свое легитимное начало" не
в статутах парламента, а в соответствующих
судебных решениях. В подтверждение
данного тезиса указывается также на
то, что с помощью "судейского"
права во многом определяется статус
государственных служащих Канады,
осуществляются конституционные
права и свободы граждан, обеспечивается
деятельность "правительственных
чиновников" и "административных
агентств" в рамках закона3.
Следует
отметить, что широко распространенное
мнение о "судейском" характере
общего права, а тем более о приоритете
"судейских" норм перед статутными
и конституционными нормами некоторыми
авторами подвергается сомнению4.
Во-вторых,
обращается внимание на то, что общее
право по сравнению с другими правовыми
семьями имеет ярко выраженный "казуальный"
характер (case
law),
что это система доминирования
"прецедентного" права и полного
или почти полного отсутствия
"кодифицированного" права, точнее
кодифицированного законодательства.
Данная
особенность общего права исторически
обусловлена преобладанием в нем в
течение весьма длительного времени
"судейского" права над статутным,
или парламентским, правом. Установ-
ление
жесткого принципа прецедента в
деятельности судебной системы
Великобритании и других стран, длительное
доминирование в них прецедентного
права над другими составными частями
общего права отнюдь не способствовало,
а напротив, объективно препятствовало
процессу его унификации и кодификации.
Однако
это не только не мешало, а наоборот,
всячески предполагало, исходя из
сугубо практических целей, систематическое
упорядочение и обнародование
постоянно создаваемых и многократно
применяемых судебными инстанциями
прецедентов1.
В
силу данных причин в Англии начиная с
конца XIII в. и вплоть до первой половины
XVI в. систематически собирались и
издавались в специальных "Ежегодниках"
судебные отчеты. В XVI в. они были заменены
частными отчетами, которые, как правило,
создавались и публиковались наиболее
квалифицированными английскими
юристами. Со второй половины XIX в. в
Великобритании издаются так называемые
"Судебные отчеты", где публикуются
решения высших судебных инстанций,
выступающие в качестве судебных
прецедентов при рассмотрении аналогичных
дел. Наряду с этим публикуются также
"Еженедельные судебные отчеты",
"Все-английские судебные отчеты",
"Судебные отчеты по Северной Ирландии"
и другие подобные издания.
В
связи с доминирующей ролью прецедентного
права в системе общего права английское
законодательство, по справедливому
замечанию отечественных исследователей,
вплоть до начала XIX в. находясь на
вторых ролях, представляло собой
"постоянно растущее собрание
неупорядоченных, плохо согласованных
между собой и даже прямо противоречащих
одни другим статутов, принимавшихся
начиная с XIII в. при самых различных
обстоятельствах и нередко продолжавших
действовать в совершенно изменившихся
исторических условиях"2.
Резкая
активизация правотворческой деятельности
английского парламента в начале XIX в.,
обусловленная экономическими (бурный
рост промышленного производства и
торговли), политическими (реформа
избирательной системы 1832 г.) и иными
причинами, несомненно, способствовала
повышению роли статутного права,
быстрому росту количества принимаемых
парламентом актов и осознанию
необходимости их систематизации и
унификации.
Как
следствие этого, в Великобритании в
начале XIX в. стали издаваться так
называемые консолидированные акты,
вбиравшие в себя в упорядоченном виде,
применительно к различным правовым
институтам, нормы, содержавшиеся в
ранее изданных парламентских актах.
Среди такого рода актов, изданных в XIX
в, — законы
'
Sheldon Ch. Supreme
Court: Politicians in Robes. Beverly Hills 1970 P. XXI.
2 Cox
A. The
Role of the Supreme Court in American Government. Oxford, 1976. P.
1.
3 Hogg
P. Constitutional
Law of Canada. Toronto,
1985. P.
9—10.
'См.:
Филиппов
С. В. Судебная
система США. М., 180. С. 18—45; Жидков
О. А. Верховный
Суд США: право и политика. М., 1985. С. 89—122
и др.
1 См.:
Решетников
Ф. М. Правовые
системы стран мира. М., 1883. С. 26—28.
2 Там
же. С. 27.
о
семейных отношениях 1857 г., о партнерстве
1890 г., о продаже товаров 1893 г. и многие
другие. Фактически это были
консолидированные акты с некоторыми
элементами кодификации.
В
конце XIX в. и на всем протяжении XX в.,
когда потребность в систематизации
многочисленных парламентских актов
особенно увеличилась, основной формой
упорядочения британского законодательства
по-прежнему оставалась и остается
консолидация.
Что
же касается такой формы систематизации
законодательства, как кодификация,
то в Великобритании она практически
не получила распространения. Неоднократные
попытки кодификации различных отраслей
английского права неизменно оказывались
неудачными. Так было с попытками
разработки и принятия уголовного
кодекса во второй половине XIX в. Аналогично
обстояло дело и с попытками кодификации
других отраслей права1.
Несколько
иначе выглядит процесс кодификации
законодательства в других странах
общего права, в частности в США. Особые
условия развития общего права в этой
стране, активная деятельность
законодательных органов на уровне
федерации и отдельных штатов, приведшая
к созданию огромного числа
нормативно-правовых актов,
несвязанность, в отличие от Англии,
судебных и иных государственных органов
глубокими традициями общего права,
которые зачастую препятствуют его
кодификации, — все это и многое
другое обусловило то, что законодательство
приобрело, в отличие от Великобритании,
гораздо в большей мере кодифицированный,
а не просто консолидированный характер.
Начиная
с конца XVIII в. и вплоть до второй половины
XX в. в США на уровне отдельных штатов
были разработаны и приняты "отраслевые"
кодексы2.
Особая активность в области кодификации
в течение XIX в. наблюдалась в штате
Нью-Йорк, где были подготовлены, а
частично и приняты проекты гражданского,
уголовного, гражданского процессуального
и уголовно-процессуального кодексов.
В последующем они послужили своеобразным
образцом для разработки и принятия
соответствующих кодексов в других
штатах.
Кодификационная
работа в США проводилась не только на
уровне отдельных штатов субъектов
федерации, но и на уровне самой федерации.
Пик ее, если можно говорить о таковом,
приходится на XX в.
В
результате этой работы в 1909 г. был
подготовлен и принят федеральный
Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан
и одобрен федеральный Свод законов,
состоящий из 50 "отраслевых"
разделов (таких как "Война и
национальная оборона", "Патенты",
"Сельское хозяйство" и пр.) и
периодически обновляемый каждые шесть
лет.
В послевоенный период в целях сближения
и унификации законодательства
отдельных штатов в США был подготовлен
и одобрен Единый торговый кодекс
(1952 г.), созданы так называемые типовые
кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному
и некоторым другим отраслям права1.
Однако
несмотря ни проводившуюся к течение
длительного времени в этой стране
кодификационную работу, сама кодификация
в сознании американского юридического
сообщества всегда оставалась
чужеродным явлением, некой фикцией,
привнесенной извне, поскольку не законы
или отдельные кодексы изначально
определяют существо американской
правовой системы, а принимаемые высшими
судебными инстанциями страны решения2,
Кроме
того, как подмечает Давид Р., говоря об
американских кодексах, всегда следует
иметь в виду, что они "не идентичны"
европейским кодексам. "Их и толкуют
иначе". Кроме того, в этих кодексах
видят "просто плод консолидации,
более или менее удачной, а не основу
для выработки и развития нового права,
как в странах романо-германской правовой
семьи".
Презюмируется,
что законодатель хотел воспроизвести
в кодексе прежние нормы, созданные
судебной практикой. Закон не имеет
смысла, пока он не истолкован судами.
Судебные решения, не ссылающиеся на
судебные прецеденты, а только просто
применяющие законы, носят исключительный
характер3.
В-третьих,
важная
особенность
общего права по
сравнению с романо-германским правом
и другими правовыми семьями заключается
в
том, что в процессе своего возникновения
и развития оно было подвержено лишь
незначительному влиянию со стороны
римского права.
Если
право наших европейских партнеров
вместе с правовой системой Шотландии,
пишут по этому поводу английские
исследователи, подверглось весьма
заметному по своей глубине масштабу и
последствиям воздействия со стороны
римского права, то этого не случилось
с английским правом4.
Причин
слабого влияния римского права на общее
и в особенности — английское право
усматривается довольно много. Но
наиболее важные из них сводятся к
следующему: а) преимущественно частному
характеру римского права, которое не
могло быть использовано королевскими
(вестминстерскими) судами, решавшими
в пределах своей юрисдикции не
частные, а публично-правовые споры;
1 В
1866
г.
парламентом Англии была даже создана
специальная комиссия по кодификации
права. Однако она не добилась никаких
результатов.
2 См.:
Решетников
Ф. М. Указ.
соч. С. 169.
'См.:
Берман
Г. Западная
традиция права: эпоха формирования.
М.; Боботов
С. В., Жигачев С. В. Введение
в правовую систему США. М., 1997 и др.
2
См.:
Redlich
N..
Schwartz В.,
Attanasio J. Constitutional
Law. N.Y., 1989. P. 9—67.
3См.:
Давид
P. Указ.
соч.
С.
379. 4
См.:
Sim
R., Pace P. Op.
cit. P.
14.
б)
существовавшим на пути решения норм,
институтов, доктрин и принципов римского
права в Англии препятствиям в виде не
совместимых с римским правом местных
традиций и обычаев; в) к особенностям
эволюционного развития Англии и ее
правовой системы, не вызывавшим
необходимости выхода за рамки общего
права.
Конечно,
причин незначительного влияния римского
права на английское национальное право,
а через него и на все общее право, по
всей вероятности, существует несколько.
Однако главные из них все же заключаются
в "непрерывном (unbroken),
исторически последовательном
развитии политической и правовой
системы Англии, при котором не возникало
необходимости искать помощи и поддержки
при решении постоянно возникающих
проблем за пределами применения
принципов общего права или права
справедливости"1.
Следовательно,
у общего права, развивавшегося на своей
собственной социально-экономической,
политической, идеологической и
концептуальной основе, вовсе не было
необходимости "перенимать" и
адаптировать применительно к новым
историческим условиям издавна
сложившиеся и многократно подтвержденные
юридической практикой многих стран
нормы, институты, доктрины и принципы
римского права.
Таково
мнение многих ученых-юристов, занимающихся
проблемами соотношения различных
правовых систем, а также вопросами
рецепции римского права. Ими традиционно
подчеркивается одна из особенностей
общего права, заключающаяся в слабом
влиянии на него, по сравнению с
"романо-германской правовой семьей,
со стороны римского права.
Вместе
с тем по поводу слабой связи и,
соответственно, "слабого влияния"
римского права на общее право есть и
иные мнения, не совпадающие с традиционными.
Суть их сводится к следующему: "Когда
говорят, что общее право не вытекает и
не подвергается влиянию со стороны
римского права, то это касается лишь
позднего периода развития последнего".
Что же касается раннего ("древнего")
периода развития римского права, то
оно "в отдельных его правовых аспектах
и процедурной практики стоит ближе к
общему праву, чем даже к современному
романо-германскому ("цивильному")
праву"2.
В-четвертых,
отличительной особенностью общего
права является придание повышенной
роли и значимости процессуальному
праву по сравнению с материальным
правом.
Эта
особенность общего права проявилась
уже на самых ранних стадиях его
становления и развития и в значительной
мере сохранила свое значение вплоть
до настоящего времени. Одной из
причин
ее появления и столь длительного
сохранения является перманентное
доминирование в системе общего права
"судейского" права. Относительно
слабое развитие законодательства —
статутного
права в Англии, а позднее и в некоторых
других странах общего права давало
возможность, а нередко и вынуждало суды
формировать в процессе своей
повседневной деятельности не только
нормы материального, но и процессуального
права1,
уделять повышенное внимание не столько
самому судебному решению, сколько, в
силу сложившихся традиций, порядку,
процедуре принятия этого решения2.
По
мере развития общего права такое
положение дел все больше сказывалось
не только на судебном и административном
процессах, но и на образе мышления
самих юристов, имеющих дело с этим
правом.
Сравнивая
образ мышления юристов, работающих в
сфере общего права, с традициями
юристов континентального права, Давид
Р. отмечает, что если "по традиции
юристов Европейского континента
больше всего интересует материальное
право", а на судебную процедуру они
обращают меньше внимания, так же как и
на все то, что касается судебных
доказательств или исполнения судебных
решений, то у юристов общего права
все обстоит как раз наоборот3.
Они
не признают традиций "ставить право
выше процесса", установившихся еще
в древности и получивших свое дальнейшее
развитие во многих странах Европейского
континента "благодаря университетской
подготовке юристов". Они не разделяют
взглядов на право как на "нечто
подобное моральной теологии". Им
чуждо представление о юристе как о
человеке, "изучающем образец разума
—
римское
право" и тем самым принципиально
отличающемся от практика, который знает
"правила судопроизводства, местные
акты, но не имеет общей правовой
культуры"4.
Этого практика, не без ехидства в адрес
англичан замечает француз Давид Р., на
континенте "немного презирает за
то, что он не имеет диплома и не знает
принципов"5.
Совсем иначе обстоит дело в Англии и
других странах общего права.
Английское
право по самой своей природе "это не
право, изученное в университете, не
право принципов. Наоборот, это право
процессуалистов и практиков". Крупный
юрист в Англии это не профессор
университета, а судья, вышедший из
практиков. Изуче-
'Eddey
К.
Op.
cit. Р.
169.
2
Cruz
P. Op.
cit. Р.
91.
1 См.:
Glendon
М.,
Gordon М.,
Osakwe Ch. Op.
cit. P.
211.
2 См.:
Арчер
П. Английская
судебная система. М., 1959;
Уолкер
Р. Английская
судебная система. М., 1980;
Филиппов
С. В. Судебная
система США. М., 1980.
3 Давид
Репе. Указ.
соч. С. 295.
4 Там
же.
5 Там
же.