582

Пока данная проблема решается только путём систематического толкования норм Трудового кодекса Российской Федерации: согласно ч. 1 ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации «трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом», а этот кодекс предъявляет требования к порядку достижения соглашения о приёме работника на работу (хоть и минимальные – в виде нескольких гарантий при заключении трудового договора), к форме и реквизитам трудового договора, к его содержанию, к реквизитам сторон и требует подписания договора обеими сторонами. В результате можно сделать вывод, что заключение трудового договора включает в себя и достижение соглашения между работодателем и работником о приёме последнего на работу, и оформление этого соглашения в соответствии с требованиями закона.

Вторая проблема, заключающаяся в пробеле правового регулирования, возникает на этапе достижения соглашения о приёме работника на работу, но имеет серьёзные практические последствия в течение всего периода трудовых отношений между работником и работодателем, — это отсутствие обязанности работника предоставить работодателю определённые сведения. Трудовой кодекс Российской Федерации предусмотрел только обязанность работника предоставить ряд документов при трудоустройстве (ст. 65), и у работодателя даже нет права впоследствии (после трудоустройства) требовать от работника предоставления каких-либо из этих документов, а уж требовать предоставления каких-либо сведений в соответствии с законом работодатель не может вообще. Трудовой кодекс Российской Федерации (ст. 8, 9) запрещает ухудшать правовое положение работника по сравнению с законодательством о труде: если ухудшающие правовое положение работника нормы и будут включены в локальные нормативные или договорные акты (социально-партнёрское соглашение, коллективный договор, трудовой договор, дополнения и приложения к нему), то эти нормы не могут применяться (они недействительны). Возложение же на работника дополнительной обязанности по сравнению с предусмотренными законом, является ухудшением правового положения работника. В результате, у работника отсутствует обязанность предоставления работодателю сведений, в частности, о своём месте фактического проживания, о семейном положении, о своём состоянии здоровья (как физического, так и психического) и об их изменении.

Одни из этих сведений имеют принципиальное значение для возникновения и существования трудовых отношений вообще (например, лицо, не осознающее последствия своих действий, не может принимать на себя личных обязанностей и выполнять их надлежащим образом, а работник в соответствии с трудовым законодательством России может

123

выполнять свои обязанности только лично; привлечь работника к юридической ответственности — дисциплинарной и (или) материальной — можно только за виновное нарушение: если работник не осознаёт последствия своих действий, ни о какой форме вины применительно к такому работнику не может идти речь).

Без других сведений работодатель не имеет возможности выполнять свои обязанности надлежащим образом, в частности, обязанности налогового агента работника по предоставлению сведений в районную инспекцию федеральной налоговой службы по месту жительства (регистрации) работника; обязанности страхователя работника при уплате взносов в соответствующие фонды и оформлении полисов обязательного медицинского страхования и свидетельств обязательного государственного пенсионного страхования; обязанности уведомления работника о дате и причине прекращения трудового договора и предложения работнику предложения получить трудовую книжку и расчёт или дать согласие на пересылку их по почте.

Помимо этого, без предоставления работником некоторых сведений работодатель не может реализовать свои права, гарантированные законом. Например, без предоставления работником сведений о месте его жительства работодатель не может привлечь работника к материальной ответственности в судебном порядке, так как иск должен быть подан работодателем по месту жительства работника.

Впервой редакции Трудового кодекса Российской Федерации было предусмотрено право работодателя расторгнуть трудовой договор с работником, предоставившим работодателю заведомо ложные сведения при заключении трудового договора (п. 11 ч. 1 ст. 81), но впоследствии это право было исключено, а предоставление работником подложных документов или ложных сведений уже после заключения трудового договора вообще никогда не рассматривалось в трудовом законодательстве как основание применения мер юридической ответственности.

Врезультате в соответствии с действующим трудовым законодательством России в ходе трудовых отношений работник вообще не обязан предоставлять работодателю какие-либо сведения, например, об изменении семейного положения, места фактического проживания или регистрации по месту жительства, о замене паспорта. В период отсутствия на работе работник не обязан каким-либо образом уведомлять работодателя о причинах и предполагаемых сроках отсутствия, — только по возвращении работника на работу от него может быть потребовано письменное объяснение (на предоставление которого у работника есть фактически три рабочих дня, так как срок начинает течь на следующий день после предъявления работодателем требования — ст. 14 и 193 Трудового кодекса Российской Федерации), но работник и в этой ситуации вправе не предоставлять никаких объяснений (работодатель при отсут-

124

ствии доказательства уважительности причин отсутствия работника на работе вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание).

Третья проблема, скорее практического свойства, обусловлена стремлением работодателя выдать желаемое за действительное. Так как трудовой договор подписывается сторонами только на последней странице и может быть оформлен на нескольких листах, некоторые работодатели позволяют себе заменять листы, не содержащие личной подписи работника. Если работник утратил свой экземпляр трудового договора, то доказать он уже ничего не сможет. А, например, с должностной инструкцией работника только знакомят под его личную подпись, и дополнительный её экземпляр работнику, по общему правилу, не предоставляется: тут уже возможности для подлога почти безграничны. Хотя Трудовой кодекс Российской Федерации предоставляет право работнику требовать от работодателя надлежаще заверенные копии всех связанных

сработой документов (в ст. 62, согласно которой копии должны быть надлежаще заверены и выданы в течение трёх рабочих дней после предъявления работником требования), далеко не все работники реализовывают это право, да и работодатели не стремятся нести затраты на его реализацию. Более того, многие работодатели вообще не предоставляют работнику для ознакомления надлежащим образом локальные и договорные акты (например, предлагая работнику самостоятельно ознакомиться

сэтими документами впоследствии в электронной форме, размещённой в локальных сетевых ресурсах, или даже скопировать себе соответствующий файл), нарушая прямое предписание ч. 3 ст. 68 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой необходимо обязательное ознакомление работника под его личную подпись с этими актами в процессе заключения трудового договора – до его подписания.

Четвёртая проблема – отсутствие законодательного регулирования личной подписи (кроме электронной). Личная подпись – это правовой обычай, законодательные требования к её оформлению и содержанию отсутствуют, а экспертиза устанавливает только степень вероятности оставления этой подписи конкретным лицом. Таким образом подпись вместо работника может поставить совершенно иное лицо в целях формального соблюдения требований законодательства, хотя при этом по сути закон и не будет соблюдён: будет иметь место подделка личной подписи работника, но доказать данный факт без свидетелей практически невозможно.

Пятая проблема заключается в том, что законодательно в ч. 5 ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации закреплена обязанность работодателя сообщить причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме, но требования к этой форме (ни к реквизитам, ни к содержанию, ни к подписи работодателя) и сроку её предоставления законом не установлены. Этот пробел права в части регламентации про-

125

цедуры оформления в требуемой законом письменной форме и предоставления работнику причины отказа в приёме работника на работу влечёт возможность злоупотреблений со стороны работодателя: он может затягивать сроки предоставления письменной формы отказа, в каждый приход работника обещать предоставить отказ в письменной форме на следующий день, чтобы работник отказался от реализации своего права

иот отстаивания его в исковом порядке по причине создаваемых работодателем сложностей.

Шестая проблема состоит в том, что, даже если соглашение о приёме на работу достигнуто и оформлено сторонами надлежащим образом, трудовые отношения могут на основании него и не возникнуть (хотя согласно ч. 1 ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают именно на основании заключённого в соответствии с требованиями указанного кодекса трудового договора), так как ч. 4 ст. 61 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрела право работодателя аннулировать трудовой договор в одностороннем порядке (при этом не имеет значения, была ли вина работника в неявке его на работу в его первый рабочий день), и трудовой договор тогда считается незаключённым. Но при таком аннулировании даже не преду-

смотрена обязанность работодателя уведомить работника об аннулировании трудового договора (если ч. 6 ст. 841 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность работодателя направить работнику уведомление в случае отсутствия работника на работе в день прекращения трудового договора, то аналогичная обязанность должна быть предусмотрена и при аннулировании трудового договора, иначе работник будет считать, что у него есть работа, соответствующие права

иобязанности, когда их на самом деле уже нет), не говоря уже о том, что Трудовой кодекс Российской Федерации противоречит сам себе в регулировании оснований возникновения и прекращения трудовых отношений (согласно ч. 1 ст. 16 трудовые отношения уже возникли, как только трудовой договор заключён в требуемой форме, но на основании ч. 4 ст. 61 этих отношений вообще не было; в ст. 77 «Общие основания прекращения трудового договора» такого основания прекращения трудового договора, как его аннулирование, тоже не упоминается).

Седьмая проблема – отсутствие законодательного регулирования процедуры аннулирования трудового договора работодателем, то есть закон установил лишь право без порядка его реализации (в частности, достаточно ли для этого издать приказ или распоряжение об аннулировании трудового договора; необходимо ли знакомить работника под личную подпись с этим распорядительным актом; нужно ли как-то уведомлять работника об аннулировании трудового договора; какую запись вносить в соответствующий раздел трудовой книжки работника, если сведения о приёме работника на работу уже были в неё внесены).

126

Восьмая проблема – неточность и некоторых формулировок, используемых в Трудовом кодекса Российской Федерации, и она касается не только регулирования заключения трудового договора. В частности, слово «роспись» в законе следовало бы заменить на словосочетание «личная подпись».

Существует ещё целый ряд проблем правореализации, когда заключение трудового договора не соответствует закону (в частности, указывается ненадлежащая сторона трудового договора, не ставится подпись работника на экземпляре работодателя, удостоверяющая получение работником своего экземпляра трудового договора, или она требуется работодателем до предоставления этого экземпляра).

Как ни странно, работодатель и его представитель ненадлежащим образом указывается чаще всего при заключении трудового договора с государственными и муниципальными служащими России: государственный (муниципальный) служащий поступает служить именно соответствующему государственному (муниципальному) образованию (например, Российской Федерации, субъекту Российской Федерации). Поэтому работодателем является именно соответствующее государственное или административно-территориальное образование, в лице определённого органа власти (должностного лица), наделённого такими полномочиями соответствующим нормативным актом (конституцией, уставом, иным законом или подзаконным нормативным актом). Однако во многих служебных контрактах в качестве работодателя указывается какой-либо орган власти, представляемый определённым должностным лицом. Для защиты прав работника такое нарушение не имеет принципиального значения: для него главное – наличие трудового договора, подписанного правомочным лицом, даже содержание этого договора можно выяснить на основании закона, в том числе, в судебном порядке. Однако закон должен безукоризненно выполняться хотя бы органами государственной власти и местного самоуправления, которые для обычных работников и работодателей должны выступать в качестве образца законности и правопорядка.

Только некоторые из перечисленных правовых проблем можно решить проведением жёсткого систематического контроля с неотвратимым привлечением виновных к справедливым мерам юридической ответственности. Большинство правовых проблем вызвано низким уровнем правосознания обеих сторон трудового договора, отсутствием желания знать и выполнять свои обязанности и отстаивать свои права.

127

Е.А. Быковская (СГУПС)

ОХРАНА ИЗОБРАЖЕНИЯ ГРАЖДАНИНА КАК СПОСОБ ЗАЩИТЫ ЛИЧНЫХ НЕИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ

Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" глава 8 Гражданского кодекса РФ "Неимущественные блага и их защита" была дополнена ст. 152.1 "Охрана изображения гражданина". Институт охраны изображения гражданина пока еще мало разработан в науке российского гражданского права, а споры, связанные с незаконным обнародованием и использованием изображения гражданина, крайне редко встречаются в судебной практике. Представляется, что введение вышеуказанной нормы в главу 8 ГК РФ может вызвать определенные затруднения в правоприменительной практике, поэтому целесообразно рассмотреть содержание ст. 152.1 ГК и связанные с ее введением последствия более подробно.

Ст. 152.1 ГК РФ в качестве общего правила предусматривает, что обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина, включая его фотографии, а также видеозаписи или произведения изобразительного искусства, в которых он изображен, допускаются только с его согласия, а после смерти этого гражданина его изображение может использоваться только с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Изъятие из этого правила, то есть обнародование и использование изображения гражданина без согласия его самого либо перечисленных выше лиц, допускается лишь в следующих случаях: 1) использование изображения осуществляется в государственных, общественных или иных публичных интересах; 2) изображение гражданина получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях, например, собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и т.п., кроме случаев, когда такое изображение является основным объектом использования; 3) гражданин позировал за плату.

Включение этой нормы в главу 8 ГК РФ, которая носит название "Нематериальные блага и их защита» означает, что речь идет об охране нематериального блага. Изображение любого объекта – это то, что создается из образа такого объекта. Изображаемый объект может существовать лишь в воображении изобразителя (например, художник рисует персонаж литературного произведения на основе того восприятия, которое сложилось у него об этом персонаже на основе прочтения текста произведения), а может быть реально существующим. В случае изображения гражданина образом является его внешний облик (внешность). Внешность, несомненно, является нематериальным благом, при-

128

надлежащим гражданину от рождения, неотчуждаемым и не передаваемым иным способом. В содержание этого правового блага входят возможность гражданина формировать свою внешность по своему усмотрению, сохранять и изменять ее, определять круг лиц, которым гражданин предоставляет возможность обозрения своей внешности, фиксировать или разрешать фиксацию своей внешности в определенный момент времени путем, например, фотографирования, видеосъемки и т.п.

Хотя внешность гражданина прямо не упомянута в п. 1 ст. 150 ГК РФ, однако по своим признакам она входит в открытый перечень тех нематериальных благ, о которых идет речь в этой норме. Внешность является индивидуализирующим гражданина в обществе элементом его личности, именно поэтому описание внешности гражданина или его изображение представляют собой часть сведений о его личности. Кроме того, внешность как элемент личности гражданина, зафиксированная в его изображении в определенный момент времени, может составлять его личную тайну. Более того, любое не обнародованное самим гражданином собственное изображение следует предполагать сохраняемым им в тайне от третьих лиц. Представляется, что именно тайна внешнего облика гражданина и является тем нематериальным благом, на охрану которого направлено правило ст. 152.1 ГК РФ. Поэтому не разрешенное гражданином обнародование его изображения следует рассматривать как незаконное разглашение его личной тайны, за исключением случаев, когда такое обнародование прямо разрешено или предписано законом (например, предусмотренное ст. 152.1 ГК РФ обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина, позировавшего за плату).

Правило ст. 152.1 ГК РФ направлено на охрану тайны внешнего облика. Нарушение запрета на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина без его согласия влечет возникновение у потерпевшего права на применение предусмотренных гражданским законодательством способов защиты нарушенного права на тайну внешнего облика.

В п. 2 ст. 150 ГК РФ указывается, что нематериальные блага защищаются в соответствии с ГК РФ и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ) вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения. В случае нарушения права на охрану тайны внешнего облика путем обнародования изображения потерпевший (изображенный гражданин) приобретает право на компенсацию морального вреда, причиненного ему в связи с нарушением этого права. Если изображение используется в дальнейшем с извлечением из этого доходов, то потерпевший вправе, помимо компенсации морального вреда, требовать

129

возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Кроме того, в соответствии со ст. 12 ГК РФ потерпевший либо, в случае его смерти, лица, чье согласие необходимо для использования его изображения, вправе требовать установления судом запрета на дальнейшее незаконное использование изображения.

Единственным условием обнародования и использования изображения является согласие изображенного гражданина или, в случае его смерти, пережившего супруга, детей или родителей. Форма дачи согласия определяется общими правилами ГК РФ о форме сделки. Под согласием на обнародование изображения в смысле ст. 152.1 ГК РФ следует, по аналогии с п. 1 ст. 1268 ГК РФ, понимать согласие на осуществление действия, которое впервые делает изображение гражданина доступным для всеобщего сведения. Согласие на обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина может быть дано как на безвозмездной, так и на возмездной основе.

Если изображение гражданина является полностью или частично результатом его собственной творческой деятельности, то он признается автором или соавтором изображения как объекта авторского права. Согласно ст. 1259 ГК РФ к объектам авторского права относятся, в частности, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, а также фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии. В этом случае обнародование изображения без согласия изображенного лица является также нарушением личного неимущественного права автора на обнародование произведения, а использование произведения без согласия автора – нарушением исключительных прав автора на использование произведения, что влечет возможность защиты нарушенных авторских прав в соответствии с правилами, установленными в ст. 1251, 1252 ГК РФ.

Согласно ст. 152.1 ГК РФ в случае смерти гражданина согласие на обнародование и использование его изображения должно быть получено у его детей и пережившего супруга. Следует обратить внимание, что необходимым является согласие всех указанных лиц. Отсутствие согласия хотя бы одного из детей или пережившего супруга влечет недопустимость обнародования и использования изображения гражданина. В случае отсутствия детей и пережившего супруга для обнародования и использования изображения гражданина необходимо согласие его родителей.

Поскольку изображение гражданина одновременно представляет собой объект авторского права, то согласно п. 1 ст. 1282 ГК РФ этой нормы по истечении срока действия исключительного права (в соответствии с п. 1 ст. 1281 ГК РФ исключительное право на произведение дей-

130

ствует в течение всей жизни автора и семидесяти лет, считая с 1 января года, следующего за годом смерти автора) произведение науки, литературы или искусства, как обнародованное, так и необнародованное, переходит в общественное достояние. Произведение, перешедшее в общественное достояние, может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты авторского вознаграждения, при этом охраняются авторство, имя автора и неприкосновенность произведения (п. 2 ст. 1282 ГК РФ). Перешедшее в общественное достояние необнародованное произведение может быть обнародовано любым лицом, если только обнародование произведения не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме в завещании, письмах, дневниках и т.п. (п. 3 ст. 1282 ГК РФ). Однако когда речь идет об обнародовании произведения, содержащего изображение гражданина, воли автора произведения, направленной на обнародование произведения, недостаточно. Необходимо также согласие изображенного гражданина или других, указанных в ст. 152.1 ГК РФ лиц.

В то же время установление в ГК РФ правила о переходе произведения в общественное достояние мотивировано общественными интересами, и с этой точки зрения использование (но не обнародование) изображения гражданина без согласия перечисленных в ст. 152.1 ГК РФ лиц может быть оправдано как осуществляемое в общественных интересах.

Принятие указанной нормы, безусловно, направлено на защиту интересов публичных лиц. Однако вызвало много вопросов и опасений у редакций газет, журналов и школьных учебников. Нет однозначного ответа на вопрос, что следует понимать под государственными и общественными интересами (и могут ли вообще государственные интересы не быть общественными?). Как должны поступить издатели учебников, если родственники известных общественных деятелей не дадут своего согласия на опубликование их изображения? Какой станет цена и без того недешевых учебников, если правообладателям придется платить вознаграждение за опубликование изображения тех или иных лиц? Будет ли нарушением обнародование фотографии, на которой изображено несколько человек, а согласие получено лишь от одного из них? Какие места считать открытыми для свободного доступа?

Представляется, что для эффективного применения такой меры защиты личных неимущественных прав законодателем должны быть даны разъяснения таких понятий как государственный или общественный интерес, место, свободное для посещения, основной объект. Определение данных понятий позволит избежать множества споров, в том числе и судебных.

131

М.А. Горожанкина (СГУПС)

ПРОБЛЕМЫ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ГАРАНТИЙ И КОМПЕНСАЦИЙ РАБОТНИКАМ ПРИ ПРОХОЖДЕНИИ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ПЕРЕПОДГОТОВКИ И ПОВЫШЕНИЯ КВАЛИФИКАЦИИ

Гарантии работникам, проходящим профессиональную подготовку, могут устанавливаться не только ТК РФ, но и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором [1].

Главной проблемой сегодняшнего дня является понижение уровня социальной защищённости работника. В большинстве случаев работодатель не желает предоставлять гарантии и компенсации работникам при прохождении профессиональной переподготовки. Существенным недостатком является отсутствие чётко сформулированной дефиниции в Трудовом кодексе РФ.

Н.М. Саликова даёт определение профессиональной переподготовки: это процесс получения новых знаний по основной или смежной профессии, специальности, должности, завершение которого позволяет продолжить работу в изменяющихся условиях технического, экономического и социального характера [2]. Как представляется, сформулированная Н.М. Саликовой категория не является безупречной, ибо профессиональная переподготовка – вид дополнительного образования, целью которого является приобретение не только новых знаний, но и формирование умений и навыков по приобретаемой специальности, а также их расширение. Проанализировав нормативный массив, можно дать следующее определение профессиональной переподготовки: это процесс получения дополнительных знаний, умений и навыков, а также расширение квалификации специалистов для выполнения нового вида профессиональной деятельности.

Одна из причин отсутствия желания предоставлять гарантии и компенсации работникам при прохождении профессиональной переподготовки – нечёткое законодательное разграничение указанной категории и повышения квалификации. Помимо этого, на уровне Трудового кодекса РФ не установлены необходимые гарантии при профессиональной переподготовке. В ст. 164 ТК РФ даётся определение гарантий: это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социальнотрудовых отношений. Рассматриваемая правовая категория впервые получила своё нормативное закрепление в Трудовом кодексе РФ и отразила особенности трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, которые составляют предмет отрасли трудового права, но законодательное определение гарантий не представляется удачным ввиду того,

132