- •Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве а.Г. Карапетов
- •Раздел I. Расторжение договора в праве зарубежных стран
- •Глава 1. Французское право
- •§ 1. Общее правило судебного расторжения
- •§ 2. Случаи одностороннего отказа
- •§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку
- •§ 4. Критерии допустимости расторжения
- •§ 5. Последствия расторжения
- •§ 6. Проект реформирования французского
- •Глава 2. Германское гражданское право
- •§ 1. Общая характеристика
- •§ 2. Процедура расторжения и институт Nachfrist
- •§ 3. Формальная процедура введения должника в просрочку
- •§ 4. Условия допустимости расторжения
- •§ 5. Последствия расторжения
- •§ 6. Расторжение и убытки
- •Глава 3. Английское и американское право
- •§ 1. Условия допустимости расторжения
- •§ 2. Процедура расторжения
- •§ 3. Последствия расторжения
- •§ 4. Общие замечания в отношении правового регулирования
- •§ 5. Развитие теории Condition в праве сша
- •§ 6. Принцип существенности нарушения в праве сша
- •§ 7. Теория Efficient Breach в праве сша
- •§ 8. Anticipatory Breach в праве сша
- •§ 9. Право на устранение нарушения в праве сша
- •Глава 4. Смешанные подходы
- •§ 1. Итальянское право
- •§ 2. Голландское право
- •§ 3. Скандинавское право
- •§ 4. Иные правовые системы
- •Глава 5. Акты унификации договорного права
- •§ 1. Венская конвенция 1980 г.
- •§ 2. Принципы унидруа
- •§ 3. Принципы европейского контрактного права
- •§ 4. Обобщение
- •Глава 6. Сравнительно-правовые выводы
- •Раздел II. Общая характеристика института расторжения нарушенного договора в российском праве
- •Глава 1. История развития института расторжения
- •Нарушенного договора в российском праве
- •§ 1. Дореволюционный период
- •§ 2. Советский период
- •Глава 2. Гражданско-правовая квалификация расторжения
- •§ 1. Расторжение договора
- •§ 2. Соотношение с мерами оперативного воздействия
- •§ 3. Расторжение договора как сделка
- •Глава 3. Отличие от смежных гражданско-правовых институтов
- •§ 1. Расторжение по соглашению сторон
- •§ 2. Расторжение в связи с существенным изменением
- •§ 3. Право безусловного расторжения вне зависимости
- •§ 4. Прекращение обязательств
- •§ 5. Отличие от иных схожих гражданско-правовых институтов
- •Глава 4. Нарушение договора как основание расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Классификация нарушений
- •§ 3. Понятия неисполнения и ненадлежащего исполнения
- •§ 4. Понятие просрочки
- •§ 5. Иные случаи ненадлежащего исполнения
- •§ 6. Дефектное исполнение как текущая просрочка
- •§ 7. Правовое значение квалификации
- •§ 8. Принятие дефектного исполнения
- •§ 9. Существенность нарушения как условие допустимости
- •§ 10. Предвидимое нарушение
- •§ 11. Возможность изменения позиции кредитора
- •Раздел III. Форма расторжения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •Глава 2. Односторонний отказ, санкционированный в законе
- •§ 1. Односторонний отказ при просрочке исполнения
- •§ 2. Пределы применения нормы, заложенной в п. 2 ст. 405 гк
- •§ 3. Односторонний отказ на основании п. 2 ст. 328 гк
- •§ 4. Специальные основания
- •§ 5. Соотношение общих и специальных исключений
- •Глава 3. Односторонний отказ, санкционированный в договоре
- •§ 1. Соотношение ст. Ст. 310 и 450 гк
- •§ 2. Диспозитивный характер норм
- •§ 3. Формулировка оговорки об одностороннем отказе
- •§ 4. Оговорка об автоматическом расторжении договора
- •Глава 4. Процедура одностороннего отказа
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Односторонний отказ как сделка
- •§ 3. Момент расторжения при одностороннем отказе
- •§ 4. Форма одностороннего отказа
- •§ 5. Форма одностороннего отказа
- •§ 6. Иные способы уведомления должника об отказе
- •§ 7. Оспаривание одностороннего отказа
- •Глава 5. Судебная процедура расторжения
- •§ 1. Общее правило
- •§ 2. Судебная процедура расторжения
- •§ 3. Косвенное указание закона на судебный порядок
- •§ 4. Конкуренция режимов расторжения
- •§ 5. Смысл прямого или косвенного указания
- •§ 6. Судебная процедура расторжения
- •§ 7. Судебная процедура расторжения по выбору кредитора
- •§ 8. Порядок судебного расторжения
- •Раздел IV. Условия допустимости расторжения договора
- •Глава 1. Существенное нарушение договора как общее условие для его расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Раскрытие содержания принципа существенности нарушения
- •§ 3. Значительность ущерба от нарушения
- •§ 4. Фактор невозможности или затруднительности
- •§ 5. Значительность нарушения как такового
- •§ 6. Утрата кредитором интереса в исполнении договора
- •§ 7. Утрата доверия к должнику
- •§ 8. Фактор предвидимости негативных последствий нарушения
- •§ 9. Принципиальность строгого соблюдения условий договора
- •§ 10. Интерес должника в сохранении договора
- •§ 11. Степень выполненности договора
- •§ 12. Отсутствие интереса должника в сохранении договора
- •§ 13. Неоспаривание должником осуществленного кредитором
- •§ 14. Освобождение должника от ответственности
- •§ 15. Недобросовестность должника
- •§ 16. Учет вины кредитора и его добросовестности
- •§ 17. Неоднократность нарушения
- •§ 18. Публичный характер нарушенного договора
- •§ 19. Неустранение должником нарушения
- •§ 20. Непредоставление должнику возможности
- •§ 21. Готовность должника устранить нарушение
- •§ 22. Неустранимость ненадлежащего исполнения
- •§ 23. Легкая исправимость нарушения силами кредитора
- •§ 24. Бремя доказывания
- •§ 25. Сфера применения правила о существенном нарушении
- •§ 26. Ограничение принципа существенности нарушения
- •Глава 2. Требование об устранении нарушения в дополнительный льготный срок (nachfrist) в контексте вопроса о существенности нарушения
- •§ 1. Обоснование общего правила о Nachfrist
- •§ 2. Применение правила Nachfrist
- •§ 3. Исправление и замена исполнения
- •§ 4. Требование об устранении нарушения
- •§ 5. Срок для предъявления требования
- •§ 6. Срок на устранение нарушения
- •§ 7. Процедура Nachfrist в силу оговорки в договоре
- •§ 8. Юридические последствия предоставления должнику
- •§ 9. Прямой отказ должника устранять нарушение
- •§ 10. Предложение как альтернатива требованию
- •§ 11. Право должника на устранение нарушения
- •§ 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist
- •§ 13. Запрос о готовности принять устранение нарушения
- •§ 14. Случаи невозможности использования
- •§ 15. Наличие у кредитора возможности исправить нарушение
- •§ 16. Выводы
- •Глава 3. Случаи безусловного права кредитора на расторжение
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Право безусловного расторжения
- •§ 3. Оговорки о праве безусловного расторжения
- •§ 4. Особенности безусловного расторжения при ренансации
- •Глава 4. Расторжение договора и невозможность исполнения
- •§ 1. Понятие невозможности исполнения
- •§ 2. Невозможность и затруднительность исполнения
- •§ 3. Субъективная и объективная невозможность
- •§ 4. Невозможность исполнения по вине должника
- •§ 5. Временная и окончательная невозможность исполнения
- •§ 6. Момент прекращения обязательств
- •§ 7. Изначальная невозможность исполнения
- •§ 8. Отличие невозможности исполнения
- •§ 9. Частичное прекращение договора
- •Глава 5. Допустимый срок расторжения
- •§ 1. Исковая давность при расторжении
- •§ 2. Разумный срок для расторжения: общие замечания
- •§ 3. Возможность отказа от принятия
- •§ 4. Принятие просроченного исполнения
- •§ 5. Разумный срок для отказа от принятия
- •§ 6. Итоговые выводы в отношении допустимого срока
- •§ 7. Форма отказа от принятия дефектного исполнения
- •§ 8. Сравнение отказа от принятия
- •§ 9. Возможность и срок отказа от принятия
- •§ 10. Особенности отказа от принятия частичного исполнения
- •§ 11. Особенности расчета разумного срока
- •§ 12. Итоги
- •Раздел V. Особенности расторжения синаллагматических договоров
- •Глава 1. Правовой режим одностороннего отказа
- •Согласно ст. 328 гк
- •§ 1. Сфера применения ст. 328 гк
- •§ 2. Правовая природа права на отказ в силу ст. 328 гк
- •§ 3. Определение обусловленности
- •Глава 2. Расторжение при предвидимом нарушении
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Характеристика предвидимого нарушения
- •§ 3. Определение предвидимости будущего нарушения
- •§ 4. Запрос дополнительных гарантий
- •§ 5. Право на расторжение в случае предвидимого
- •§ 6. Наличие у кредитора, уже исполнившего
- •§ 7. Изначальная предвидимость нарушения
- •§ 8. Возможность взыскания убытков
- •§ 9. Расторжение договора
- •Глава 3. Расторжение при частичном неисполнении (пропорциональное и непропорциональное расторжение)
- •§ 1. Обоснование права пропорционального расторжения
- •§ 2. Обоснование права непропорционального расторжения
- •§ 3. Разница в доказывании существенности нарушения
- •§ 4. Отказ от принятия частичного исполнения
- •§ 5. Ограничение на право пропорционального расторжения
- •§ 6. Аналогии в зарубежном праве
- •§ 7. Выводы
- •Глава 4. Взаимосвязь предшествующего и последующего исполнения при расторжении
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Определение синаллагматической связи
- •§ 3. Определение синаллагматической связи
- •§ 4. Последствия отказа от одного из нескольких
- •§ 5. Встречная обусловленность обязательств
- •Глава 5. Другие особенности расторжения синаллагматических договоров
- •§ 1. Расторжение при одновременном исполнении
- •§ 2. Отличие расторжения договора от приостановления
- •§ 3. Отличие расторжения договора от уменьшения
- •Глава 6. Особенности расторжения договоров, исполняемых по частям
- •§ 1. Определение понятий
- •§ 2. Варианты расторжения длящегося делимого договора
- •§ 3. Право кредитора расторгнуть длящийся делимый договор
- •§ 4. Право кредитора расторгнуть договор
- •§ 5. Право кредитора расторгнуть договор
- •§ 6. Полное расторжение договора,
- •§ 7. Особенности доказывания существенности нарушения
- •§ 8. Право выбора сценария расторжения
- •§ 9. Ограничение права кредитора выбирать
- •Раздел VI. Последствия расторжения договора
- •Глава 1. Анализ последствий расторжения
- •§ 1. Общие вопросы
- •§ 2. Раскрытие общего принципа
- •§ 3. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения
- •§ 4. Раскрытие сущности перспективного эффекта расторжения
- •§ 5. Последствия пропорционального расторжения
- •§ 6. Последствия перспективного и непропорционального
- •§ 7. Последствия ретроспективного расторжения
- •§ 8. Случаи ретроспективного эффекта расторжения:
- •§ 9. Случаи ретроспективного эффекта расторжения:
- •§ 10. Выводы
- •Глава 2. Реституция
- •§ 1. Соотношение реституции и расторжения
- •§ 2. Особенности обязательственной природы
- •§ 3. Общие правила об исполнении, обеспечении и прекращении
- •§ 4. Взыскание убытков за добровольное неисполнение
- •§ 5. Реституционная природа требования
- •§ 6. Общие вопросы совместимости реституции
- •§ 7. Требование реституции в натуре
- •§ 8. Невозможность реституции и ее последствия
- •§ 9. Возмещение доходов,
- •§ 10. Возмещение процентов годовых при реституции
- •§ 11. Возмещение своих затрат на содержание
- •§ 12. Процедурные особенности двусторонней реституции
- •§ 13. Выводы
- •Глава 3. Расторжение договора и меры ответственности
- •§ 1. Некоторые проблемы соотношения расторжения
- •§ 2. Классификация убытков в зависимости от их соотношения
- •§ 3. Соотношение расторжения
- •§ 4. Взыскание расходов на реституцию в качестве убытков
- •§ 5. Расторжение договора и требование о взыскании
- •§ 6. Расторжение договора и отступная неустойка
- •§ 7. Расторжение договора и задаток
- •Раздел VII. Особенности расторжения отдельных видов договоров
- •Глава 1. Общие замечания
- •Глава 2. Расторжение договора купли-продажи
- •§ 1. Процедура расторжения
- •§ 2. Особенности определения условий допустимости
- •§ 3. Внедрение института Nachfrist
- •Глава 3. Расторжение договора аренды
- •Глава 4. Расторжение договора подряда и возмездного оказания услуг
- •Глава 5. Расторжение договора займа и кредита
- •Глава 6. Выводы
§ 3. Понятия неисполнения и ненадлежащего исполнения
При закреплении в советском, а впоследствии и российском праве дихотомии "неисполнение" - "ненадлежащее исполнение", по всей видимости, имелось в виду понимание неисполнения и ненадлежащего исполнения как явлений, зависящих от степени исполнения обязательства должником. Мы не имеем в целом ничего против того, чтобы делить нарушения на неисполнение и на исполнение с рядом нарушений (например, условий по качеству товара). Более того, такое деление нарушений обязанностей (трудовых, должностных, налоговых и т.д.) традиционно из раза в раз законодатель включает в абсолютно различные по сфере своего действия законы (например, ст. 34 Федерального закона "О почтовой связи", ст. 20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", ст. 3 Федерального закона "Об ипотеке", ст. 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", ст. 14 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" и др.). И нет никаких оснований сомневаться в традиционном понимании данной дихотомии. Но везде в указанных законах неисполнение и ненадлежащее исполнение упоминаются в связке, характеризуя единое явление - нарушение обязанности. Можно было бы считать, что законодатель в принципе исходит из единого подхода к нарушениям, используя универсальную формулу "неисполнение - ненадлежащее исполнение" для характеристики единого понятия нарушения обязательства. Данный подход не вызывал бы вопросов, даже несмотря на некоторую искусственность такого деления, которая очевидна, если принять во внимание, что ни в одном из названных законов не прослеживаются правовые последствия этой дихотомии. Но такой подход вряд ли возможен. Поясним.
Действительно, если проанализировать текст ГК РФ, становится очевидным, что в подавляющем большинстве случаев законодатель, указывая на нарушение договора, повторяет формулу: "... в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения..." (п. 2 ст. 330, п. 2 ст. 363, п. 1 ст. 393, п. 1 ст. 400, ст. 402, ст. 403 ГК РФ и др.). С другой стороны, в ряде случаев, говоря только о неисполнении, законодатель, очевидно, имеет в виду как собственно неисполнение, так и ненадлежащее исполнение (например, п. 2 ст. 146, п. 3 ст. 559 ГК РФ и др.), т.е. расширяет значение термина "неисполнение". В других случаях указывается на неисполнение, потому что нарушение данного обязательства в форме ненадлежащего исполнения вряд ли возможно, например, в случае обязанности передать вещи свободными от прав или обязанности предупредить о правах третьих лиц (п. 1 ст. 460, ст. 613, ст. 694). Все эти случаи в целом не вызывают споров и укладываются в рамки принятых представлений о видах нарушений.
Стройность данной конструкции разрушают те статьи ГК, в которых законодатель явно намеренно разрывает эту связку, когда говорит о различных последствиях нарушения договора в зависимости от того, является ли оно неисполнением или ненадлежащим исполнением. Так, согласно ст. 396 ГК взыскание убытков и неустойки в случае неисполнения обязательства лишает кредитора права требовать реального исполнения, а в случае ненадлежащего исполнения - нет. От решения вопроса о том, что имел в виду законодатель под понятиями "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" применительно к данному случаю, зависит решение важнейших практических вопросов.
При анализе данной проблемы мы предлагали исходить из того, что закону по большей части безразлична объективная сторона самого нарушения <347>. Будь то неисполнение (т.е. текущая просрочка) или ненадлежащее исполнение (исполнение обязательства с отдельными дефектами) кредитор может, как правило: 1) воспринять нарушение как простую просрочку и настаивать на исполнении, 2) расторгнуть договор или 3) в случае дефектного исполнения принять его, выговорив себе право на получение соразмерной компенсации. Поэтому при анализе ст. 396 ГК следует исходить не из того, было ли нарушение неисполнением или ненадлежащим исполнением, а из того, как воспринял нарушение кредитор. Если он взыскивает убытки и (или) неустойку, рассчитанные исходя из потери интереса в исполнении договора, т.е. убытки (неустойку) за неисполнение, то он действительно лишается права на реальное исполнение, так как взыскание подобных компенсаторных санкций со всей очевидностью прекращает обязательство. Если же кредитор взыскивает убытки или неустойку за простую просрочку или дефектное исполнение (т.е., пользуясь не очень удачной терминологией ст. 396 ГК, - убытки или неустойку "в случае ненадлежащего исполнения"), то он не лишается права требовать исполнения в натуре, так как взыскание подобных санкций совместимо с существованием основного обязательственного требования и не свидетельствует об отказе кредитора от договора. Таким образом, при толковании ст. 396 ГК вопрос о правовом значении самих понятий "неисполнение" и "ненадлежащее исполнение" не встает, так как от отнесения конкретного нарушения к одному из двух этих видов нарушения мало что зависит: кредитор вправе требовать реального исполнения в обоих случаях, если только он не решает воспользоваться правом на взыскание компенсаторных санкций, рассчитанных исходя из предположения о расторжении договора.
--------------------------------
<347> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. С. 63 - 74.
В таком же ключе следует толковать и ст. 381 ГК, которая дает кредитору право на взыскание двойного размера задатка или его присвоение только в случае неисполнения договора должником. Следует считать, что здесь право кредитора увязано не с самим фактом неисполнения (т.е. просрочки), а с утратой у должника интереса в исполнении договора в результате нарушения. Кредитор вправе воспользоваться задатком как способом обеспечения только в том случае, если просрочка или дефектное исполнение подтолкнули его к расторжению договора. Таким образом, кредитор вправе требовать двойной суммы задатка или присвоить его как в случае неисполнения, так и в случае ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, если кредитор вправе расторгнуть договор за такое нарушение (нарушение существенно) и решает использовать это право. Соответственно, кредитор не вправе совмещать взыскание двойного размера задатка или присвоение оного с требованием об исполнении основного обязательства в натуре, если из текста договора явно не следует, что стороны предусмотрели за ним такое право.
Здесь нами достаточно широко использовался метод оценки правовых последствий нарушения в зависимости не от его сущности, а от той оценки, которую ему дает кредитор. При этом мы презюмировали, что кредитор по общему правилу, независимо от характера самого нарушения, вправе выбрать любой вариант оценки нарушения и соответственно определить сценарий защиты своих прав. Например, в случае дефектного исполнения он может, в частности: 1) принять исполнение и потребовать компенсации, 2) требовать замены исполнения или исправления дефекта (т.е. реального исполнения) или 3) отказаться от договора.
Но в действительности взаимосвязь между собственно характером нарушения и тем, как оно будет воспринято кредитором, безусловно, не может полностью отрицаться. Нельзя ставить право кредитора использовать те или иные средства защиты исключительно в зависимость от его желания. Следует отметить, что в ряде случаев в силу особенностей нарушения и самого обязательства кредитор изначально ограничен в возможных средствах защиты и ему не доступны все возможные сценарии защиты своих прав. Например, применительно к купле-продаже (ст. 475 ГК) расценить поставку некачественного товара как повод для расторжения или как текущую просрочку с правом требовать исполнения в натуре (замены товара) покупатель не может, если нарушения качества не носят существенного характера. Таким образом, при несущественных недостатках товара такое нарушение договора не может быть расценено покупателем иначе, чем ненадлежащее исполнение, влекущее необходимость его принять с правом требовать исправления дефекта без замены всего товара, уменьшения цены либо взыскания убытков. В данном случае не могут быть применены средства защиты, предусмотренные на случай прекращения обязательства (расторжение договора), а равно на случай текущей просрочки (иск об исполнении в натуре, начисление пени). Другой пример - исполнение обязательства с просрочкой не может быть расценено кредитором как текущая просрочка. Соответственно, кредитор не вправе отвергнуть такое исполнение и одновременно заявить требование о реальном исполнении, что напрямую нигде не закреплено, но достаточно очевидно. Права кредитора ограничены двумя вариантами: либо расторгать договор и возвращать полученное, либо принимать просроченное исполнение в счет договора и требовать взыскания убытков и неустойки (процентов годовых). Еще один пример: нарушение договорного обязательства воздержаться от разглашения определенной информации по своей природе не предполагает права кредитора требовать реального исполнения после того, как нарушение уже произошло.
Эти примеры подтверждают, что кредитор не всегда может выбирать из всех возможных вариантов оценки состоявшегося нарушения; его право на ответную реакцию может быть ограничено как в силу прямого указания в законе, так и самим характером нарушения. Данная оговорка тем не менее нисколько не подрывает наш общий вывод о приоритете субъективного восприятия нарушения над его объективной сущностью, который применяется в большинстве случаев. Данный подход является всего лишь методом, который может во многих случаях с успехом решать вопрос о доступности тех или иных средств защиты. Но он не отменяет наличие многочисленных особенностей различных видов нарушения.
В связи с изложенным считаем разумным принять единую концепцию нарушения договора. Но при этом в тех случаях, когда это действительно оправданно, следует уточнять применение тех или иных средств защиты применительно к отдельным видам нарушения (текущей просрочки, исполнения обязательства с просрочкой, иных случаев дефектного исполнения и др.). Невозможность полностью устраниться от учета специфики отдельных видов нарушения подтверждается тем, что даже те правопорядки, которые восприняли единую концепцию нарушения, все равно в отдельных нормах вынуждены прописывать особенности применения средств защиты в случае отдельных видов нарушения. Так, п. 5 ст. 323 ГГУ отмечает, что в случае ненадлежащего исполнения использование процедуры Nachfrist не дает кредитору права на расторжение, если нарушение является незначительным. А ст. 49 Венской конвенции 1980 г. или ст. 9:303 Принципов ЕКП по-разному регулируют расчет разумного срока для расторжения договора в зависимости от того, имела ли место просрочка или исполнение договора с иными дефектами.