- •Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории "инвестиции" для правового регулирования
- •§ 1. Категории "капитал" и "инвестиции"
- •§ 2. Юридические определения категории "инвестиции"
- •Глава 2. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика
- •§ 1. Национальное законодательство как источник
- •1.1. Особенности источников правового регулирования
- •1.2. Концессионные соглашения как источник и
- •1.3. Внутренние коллизионные нормы как источник
- •1.4. Инвестиционные кодексы как источник
- •§ 2. Международный договор как источник
- •2.1. Классификация международных договоров
- •2.2. Двусторонние международные соглашения
- •2.3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций
- •§ 3. Многосторонняя торговая система вто,
- •3.1. Изменения в международном праве,
- •3.2. Договор к Энергетической хартии
- •3.3. Роль многосторонних международных договоров в развитии
- •Глава 3. Юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности
- •§ 1. Определение понятия "иностранный инвестор"
- •1.1. Понятия "иностранное юридическое лицо" и
- •1.2. Понятия "национальность",
- •§ 2. Унификация корпоративного права в Европейском союзе
- •2.1. Положения римского договора
- •2.2. Условия допуска инвестиций в решении по делу "Centros"
- •2.3. Условия допуска инвестиций
- •§ 3. Транснациональные корпорации
- •3.1. Понятие "транснациональные корпорации"
- •3.2. Унификация правового регулирования
- •3.3. Европейская компания в Европейском союзе
- •Глава 4. Инвестиционный фонд как особая категория предпринимательских организаций
- •§ 1. Инвестиционные фонды в Российской Федерации и
- •1.1. Приватизация как толчок развитию
- •1.2. Особенности формирования российского рынка
- •1.3. Общие положения об инвестиционных фондах
- •§ 2. Унификация законодательства об инвестиционных фондах
- •2.1. Директива ес от 20.12.1985 n 611 (ucits)
- •2.2. Директива ес о схемах выплаты компенсации инвесторам
- •2.3. Защита инвестора
- •§ 3. Место Закона об инвестиционных фондах
- •3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации
- •3.2. Новые организационно-правовые формы и
- •3.3. Негосударственные пенсионные фонды
- •3.4. Общие фонды банковского управления
- •3.5. Понятие "суверенные фонды"
- •Глава 5. Особенности организаций, не являющихся юридическими лицами, и правовой режим инвесторов
- •§ 1. Национальность организаций,
- •1.1. Понятие "организация, не являющаяся юридическим лицом"
- •1.2. Филиал как разновидность "иностранного инвестора"
- •1.3. Значение определения личного статута
- •§ 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
- •2.1. Режим наибольшего благоприятствования
- •2.2. Национальный режим
- •2.3. Национальный режим для предприятий,
- •§ 3. Организационный договор в регулировании инвестиций
- •3.1. Понятия "организационный договор" и
- •3.2. Реформа Французского гражданского кодекса
- •3.3. Система договоров, возникающая при реализации
- •Глава 6. Концессионный договор как форма осуществления инвестиций
- •§ 1. Определение концессионного договора
- •1.1. Гражданско-правовая природа концессионного договора
- •1.2. Концессионный договор
- •1.3. Публичный и частный интерес в концессионном договоре
- •§ 2. Основные положения российского законодательства,
- •2.1. Обязанность частного лица осуществлять инвестиции
- •2.2. Объекты концессионного соглашения
- •2.3. Срок действия и другие существенные условия
- •§ 3. Унификация материального и коллизионного
- •3.1. Модельный закон оэср и руководство юнситрал
- •3.2. Содержание материально-правового регулирования
- •3.3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров
- •Глава 7. Портфельные инвестиции на регулируемых рынках. Инфраструктура регулируемых рынков
- •§ 1. Формы осуществления портфельных инвестиций
- •1.1. Операции на финансовом рынке
- •1.2. Понятие "организованный рынок" инвестиций
- •§ 2. Понятия "биржевой рынок" и "внебиржевой рынок"
- •2.1. Биржа в современном российском праве
- •2.2. Биржевые правила, состав и правовая природа
- •2.3. Биржевые и внебиржевые сделки.
- •2.4. Альтернативные торговые системы
- •§ 3. Законодательство Европейского союза:
- •3.1. Директива ес "о рынках финансовых инструментов"
- •3.2. Имплементация норм mifid
- •3.3. Влияние правового регулирования
- •§ 4. Уроки глобального финансового кризиса:
- •4.1. Истоки кризиса 2008 года
- •4.2. Уроки кризиса. Принципы построения новой модели
- •Глава 8. Порядок разрешения инвестиционных споров
- •§ 1. Особенности категории инвестиционных споров
- •1.1. Источники регулирования инвестиционных споров
- •1.2. Публично-правовые аспекты частноправового механизма
- •1.3. Международно-правовая система защиты
- •§ 2. Выбор применимого права и выбор суда
- •2.1. Унификация коллизионной нормы
- •2.2. Определение компетенции мцуис
- •2.3. Практика мцуис в части применения
- •§ 3. Практика рассмотрения инвестиционных споров
- •3.1. Обращение к нормам международного права
- •3.2. Договор концессии и
- •3.3. Портфельные инвестиции
1.3. Общие положения об инвестиционных фондах
в зарубежном законодательстве
Инвестиционные фонды являются правовой конструкцией, созданной для обеспечения коллективного инвестирования, предоставляя максимум гражданско-правовых гарантий участникам инвестиционного фонда - инвесторам. Преимущество правовых форм коллективного инвестирования заключается в том, что они позволяют аккумулировать средства частных инвесторов (речь идет о мобилизации сбережений физических лиц) для осуществления инвестирования в производство (реальный сектор экономики). При этом за счет того, что непосредственное инвестирование (т.е. приобретение ценных бумаг) осуществляет профессиональный участник рынка ценных бумаг (управляющая компания инвестиционного фонда или акционерный инвестиционный фонд), риски частных, неискушенных, инвесторов могут быть существенно уменьшены.
В праве зарубежных стран правовая категория "инвестиционный фонд" лежит в основе формирования рынка капиталов. Обладатель свободных денежных средств может, в ожидании удобного случая для вложения их в свое производство, увеличить их сумму, предложив их к обращению на рынке капиталов и став пайщиком инвестиционного фонда. Разные виды инвестиционных фондов (паевой инвестиционный фонд, акционерный инвестиционный фонд) обеспечивают разнообразие правовых средств, с помощью которых осуществляется инвестирование. Выбор нужного правового средства предопределяется характером имущества, передаваемого инвестором для целей инвестирования. В паевом инвестиционном фонде это деньги, в акционерном инвестиционном фонде в качестве инвестиций может быть передано недвижимое имущество.
Передача имущества с целью инвестирования допускает не только извлечение прибыли, но также и возврат самого имущества. Так, например, в определенный момент потребность в наличных средствах у лица, инвестировавшего свои деньги в паевой инвестиционный фонд и получивших инвестиционные паи, может быть легко удовлетворена путем продажи соответствующих паев. Пайщики открытого паевого фонда могут это сделать в любой момент. Пайщики интервального и закрытого паевого фонда могут продать свои паи лишь по истечении определенного периода времени.
Приведенные характеристики отношений, складывающихся при осуществлении инвестиций при участии инвестиционных фондов, вытекающие из российского законодательства, справедливы и для инвестиционных фондов, регулируемых в других странах.
В различных государствах действуют специальные законы об инвестиционных фондах.
В Германии действует Закон об инвестиционных компаниях 1957 г. с последними внесенными в Закон изменениями от 01.04.1998 <1>. Для осуществления инвестирования иностранного капитала был принят специальный закон о размещении иностранных инвестиционных бумаг, акций, короткое название которого - Закон об иностранных инвестициях <2>.
--------------------------------
<1> Gesetz Kapitalanlagegesellschaften (Capital Investment Companies Act) of 1957.
<2> Gesetz Den Vertieb Investmrntanteile (Law Concerning the Distribution of Foreign Investment Shares) of 1969.
Предметом регулирования закона являются инвестиционные компании, а также открытые паевые инвестиционные фонды, создаваемые без права юридического лица и аккумулирующие денежные средства в соответствии с договором, заключаемым инвестором с инвестиционной компанией. Активы созданного фонда принадлежат инвесторам на праве совместной собственности.
Важную роль в регулировании инвестиционных фондов в Германии играет имплементированная в национальное законодательство Директива Совета ЕС от 20.12.1985 "О координации законодательства и правовых актов и административных предписаний, касающихся предприятий (схем) для коллективного инвестирования в эмиссионные ценные бумаги" <1>. Директива применяется ко всем инвестиционным фондам, которые вкладывают свои средства в ценные бумаги. Она не применяется к фондам, которые формируют свои активы из объектов недвижимости, инструментов денежного рынка, а также к иным фондам, например, к фондам, имеющим смешанные активы. Таким образом, право Германии выделяет два типа инвестиционных фондов: UCITS и NON-UCITS. Первые относятся к фондам, регулируемым законодательством ЕС (UCITS). Вторые - все остальные фонды (NON-UCITS).
--------------------------------
<1> Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS).
Во Франции инвестиционные фонды являются предметом регулирования Книги четвертой Валютно-финансового кодекса (Code et Financier). Валютно-финансовый кодекс представляет собой пример систематизации законодательства, регулирующего определенный круг отношений. Список нормативных актов, подвергнутых систематизации, был опубликован в Декрете N 2005-1007 <1>. В книге четвертой Валютно-финансового кодекса, носящей название "Инструменты коллективного инвестирования", содержатся два раздела: титул первый посвящен "Схемам коллективного инвестирования", титул второй называется "Другие организации коллективного финансирования". Инвестиционные фонды регулируются положениями титула первого Валютно-финансового кодекса. Понятие "инвестиционный фонд", таким образом, используется как синоним понятию "схема коллективного инвестирования".
--------------------------------
<1> N 2005-1007 du 2 2005 // Journal Officiel du 25 2005.
В соответствии со ст. 411-2 Валютно-финансового кодекса под Схемой коллективного инвестирования понимается открытый инвестиционный паевой фонд, что соответствует французскому " d'investissement capital variable" или SICAV. К инвестиционным фондам относятся также "обычные фонды", или "Fonds commune de placement", а в сокращении - FCP. Главным действующим лицом в этом фонде является пайщик - держатель паев: units, если речь идет об обычных фондах FCP; или акций, выпускаемых SICAV Управление фондом в SICAV может быть делегировано управляющей компании. Если управление фондом осуществляет само общество ( ) - SICAV, то оно должно соответствовать требованиям, предъявляемым ст. 214-17 Валютно-финансового кодекса, и выполнять те же обязанности, какие выполняет любая другая управляющая компания.
В соответствии со ст. 411-10 Валютно-финансового кодекса инвестиционный фонд может создаваться на основе разрешения, выдаваемого в соответствии с требованиями Директивы Совета ЕС от 20.12.1985 N 611. В этом случае признается, что создаваемый инвестиционный фонд соответствует инвестиционным фондам (UCITS), отвечающим гармонизированным требованиям, существующим для инвестиционных фондов в ЕС. Такой инвестиционный фонд не может быть преобразован в другой инвестиционный фонд, который не соответствует требованиям Директивы. Таким образом, во Франции существуют две разновидности инвестиционных фондов, одна из которых действует в рамках режима ЕС, а другая - в рамках режима, определяемого национальными законами.
В Великобритании инвестиционные фонды регулируются частью XVII Закона о финансовых услугах и финансовых рынках 2000 г. <1>.
--------------------------------
<1> Financial services and markets act 2000 // Public General Acts. 2000. Chapter 8.
Под инвестиционными фондами, которые соответствуют понятию "схема коллективного инвестирования", понимаются любого вида организационные действия, предпринимаемые в отношении имущества, включая денежные средства, с целью обеспечить возможность любому лицу, участвующему в этих действиях, получать доходы в результате приобретения, владения, управления или распоряжения имуществом (ч. 1 ст. 235).
В Законе дается характеристика организационным действиям, связанным с созданием фонда. Они сводятся, с одной стороны, к внесению взносов участниками и к созданию "пула" из доходов, полученных в результате этих организационных действий. Из суммы стоимости этого оформленного в виде пула имущества выделяется доля каждого из участников (п. "a" ч. 3 ст. 235). А с другой стороны, в число организационных действий попадают действия по управлению имуществом, которое осуществляется в отношении всего "пула", сформированного из взносов участников оператором созданной схемы (п. "b" ч. 3 ст. 235). Если указанные требования не выполняются в отношении какой-либо части имущества, образованного в результате совершения предусмотренных в Законе организационных действий, то такие организационные действия не могут быть признаны схемой коллективного инвестирования. Организация не может быть признана в этих обстоятельствах схемой коллективного инвестирования, за исключением, когда участники созданного фонда - имущества могут обменять свой "интерес" в одной части имущества на соответствующие права в другой части имущества. Только в этом случае указанные организационные действия по выделению фонда как имущественного комплекса будут признаваться схемой коллективного инвестирования (ч. 4 ст. 235).
В Законе Великобритании наиболее четко выражено главное, что касается инвестиционных фондов как организационной структуры особого вида. Их особенность заключается в формировании имущества, состоящего из взносов отдельных участников и представляющего собой достаточно значительный по объему имущественный комплекс, чтобы инвестировать его в те или иные объекты инвестирования. Инвестиционный фонд не может быть выделен ни как особый вид юридического лица, ни как особый вид договорных отношений. Независимо от того, какие правовые средства используются при его создании, он всегда в соответствии с законом Великобритании представляет собой имущественный комплекс или имущество, находящееся в общей долевой собственности их участников.
Закон Великобритании различает два вида инвестиционных фондов: инвестиционную компанию и паевой фонд.
Инвестиционная компания (an open-ended investment company) - это схема коллективного инвестирования, которая характеризуется присутствием двух составляющих: имущества и инвестирования (ч. 1 ст. 236).
Первая составляющая указывает на то, что имущество находится в доверительной собственности (beneficially) и управление им осуществляется юридическим лицом (body corporate). Особенностью инвестиционной компании является то, что целью инвестирования этого имущественного фонда является решение двух задач: разложить инвестиционный риск на неограниченное множество участников фонда и обеспечить получение прибыли каждым из участников фонда (ч. 2 ст. 236).
Вторая составляющая заключается в том, что каждый разумный инвестор вправе ожидать от юридического лица, управляющего имуществом, что его инвестиция будет реализована в виде суммы стоимости паев или акций и что сумма от реализации его инвестиции будет определена относительно суммы стоимости всего комплекса имущества, созданного в результате совершения организационных действий по созданию схемы коллективного инвестирования (ч. 3 ст. 236).
Паевой фонд (unit trust scheme) - это лицо, владеющее имуществом на праве доверительной собственности в интересах участников; депозитарий; оператор и пай. Депозитарий - это лицо, которому в соответствии со схемой коллективного инвестирования доверили хранение имущества. Оператор - это лицо, управляющее имуществом, в качестве доверительного собственника (trustee), если речь идет о паевом инвестиционном фонде (unit trust scheme); или компания, если речь идет об инвестиционной компании (an open-ended investment company). Пай - это права или доля (interest) участника коллективной схемы инвестирования.
В США законы об инвестиционных фондах были приняты еще в 30-е гг. прошлого столетия. Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (Investment Company Act, 1940) является третьим по важности законом в числе базовых правовых актов, регулирующих фондовый рынок США.
Первыми двумя являются Закон о ценных бумагах 1933 г. (Securities Act, 1933) и Закон о фондовых биржах 1934 г. (Securities Exchange Act, 1934). Эти правовые акты определили принципы построения организованного рынка ценных бумаг. Закон об инвестиционных компаниях, по существу, дополняет Законы 1933 г. и 1934 г. <1>. Принципы правового регулирования рынка капиталов, заложенные в указанных актах, оказали значительное влияние на законодательство о рынке ценных бумаг европейских стран, включая страны Восточной Европы и России.
--------------------------------
<1> Loss L., Seligman J. Fundamentals of securities regulation. N.Y., 1995. P. 34, 35.
Закон 1940 г. регулирует деятельность инвестиционных компаний, которые являются основными профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Они обеспечивают решение главной задачи - распределение инвестиционных рисков. Размещая свои активы в различные по степени риска и по степени доходности виды ценных бумаг, инвестиционные компании сглаживают возможные потери инвесторов. Закон подразделяет инвестиционные компании на три категории:
1) инвестиционные компании, выпускающие сертификаты (Faceamount Certificate Companies) - компании, осуществляющие выпуск сертификатов размещения, являющихся, по существу, необеспеченными облигациями, которые дают право держателю либо получать фиксированный доход в установленные сроки, либо требовать выкупа сертификата в установленный срок;
2) инвестиционные фонды, юнит-трасты (Unit Investment Trusts) - держатель пая (share) юнит-траста не обладает правом требовать выплаты фиксированной суммы дохода. Находящийся у него пай юнит-траста дает ему права на получение дохода от пакета определенных ценных бумаг, находящегося либо у доверительного управляющего, либо в кастодиальном депозитарии. В юнит-трастах не существует правления директоров, роль руководства (мэнеджмента) в части определения и управления инвестиционным портфелем сведена до минимума;
3) управляющие компании (Management companies) - все инвестиционные компании, не относящиеся к компаниям, выпускающим сертификаты или юнит-трастам, считаются управляющими компаниями. Они могут быть учреждены в качестве организаций, наделяемых правами юридического лица или "неинкорпорированных" (т.е. не обладающих самостоятельной юридической личностью ассоциаций) предпринимательских ассоциаций, бизнес-трастов и т.п. Как правило, управляющие компании возглавляет правление (совет управляющих), обладающее широкими полномочиями в выборе стратегии и тактики инвестирования. Управляющие компании выпускают ценные бумаги (сертификаты, паи, акции), имеющие правовую природу акций (equity securities), представляющие собой, чаще всего, долю в активах, которая может меняться в зависимости от результатов инвестиционной политики компании. Реже ценные бумаги управляющих компаний соответствуют долговым обязательствам, дающим инвесторам право на получение фиксированного дохода. Управляющие компании подразделяются на так называемые открытые (open-end companies), обычно именуемые фондами коллективного инвестирования (mutual funds), и закрытые (close-end companies). Закрытые компании не выпускают обратимых ценных бумаг, прибегая время от времени, подобно обычным предпринимательским корпорациям, к публичному размещению своих ценных бумаг, которые обращаются на вторичном рынке.
Закон об инвестиционных консультантах США 1940 г. (Investment Advisers Act, 1940) устанавливает требования, предъявляемые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность в форме подготовки рекомендаций, а также анализа проспектов эмиссии ценных бумаг, состояния рынка ценных бумаг и т.п.
Законодательство США 30-х гг. заложило фундамент регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, принципы построения которого оказали влияние на законодательство многих стран за пределами США. Примером этому было решение, принятое в США в связи с преодолением кризиса 1929 г. Это решение оказало существенное влияние на зарубежное законодательство в европейских странах. Согласно этому решению было проведено разделение банковской и инвестиционной деятельности, т.е. деятельности на рынке ценных бумаг.
Такое разделение возникло благодаря принятию так называемого Закона Гласса-Стиголла <1>. Закон Гласса-Стиголла, в течение многих лет определявший "правовой каркас" регулирования рынка финансовых услуг США, был принят в 1933 г. Он предусматривал ряд ограничений в деятельности коммерческих банков и инвестиционных компаний. В частности, данный Закон: установил весьма ограниченный перечень операций с ценными бумагами, которые могли осуществлять банки; запретил практику создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами; запретил компаниям, осуществляющим операции на рынке ценных бумаг, проводить банковские операции по приему вкладов, производить выплаты по чекам и т.п. виды банковских операций; запретил директорам, служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами, служащими банковских компаний. Результатом возникшего разделения стало то, что после принятия упоминавшихся выше законов США категория "инвестиционные услуги" стала подразумевать предоставление профессиональных услуг, связанных с размещением инвестиций (в первую очередь в виде денежного капитала) в ценные бумаги.
--------------------------------
<1> См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х. и др. Банковское право США. М., 1992. С. 360 - 362.
Инвестиционные услуги в США традиционно противопоставлялись так называемым банковским услугам, связанным с приемом денежных средств от вкладчиков и размещением указанных средств в форме ссудного капитала. В связи с существованием в США самостоятельных рынков банковских и инвестиционных услуг инвестиционным фондам, как профессиональным участникам рынка инвестиций, с самого начала отводилась исключительно важная роль. В настоящее время инвестиционные фонды продолжают играть такую же важную роль и в условиях единого рынка финансовых услуг.
Инвестиционные фонды лежат не только в основании рынка инвестиционных услуг, но также и самого понятия "портфельные инвестиции". Портфельные инвестиции являются одним из способов инвестирования и характеризуются тем, что портфельный инвестор размещает свои свободные средства не непосредственно в производство, а опосредованно путем приобретения ценных бумаг. С принятием Закона о модернизации финансовых услуг 1999 г. (Financial Services Modernization Act, 1999) в законодательстве США не стали проводить границу между рынком банковских и инвестиционных услуг. И тот и другой рынок объединены одним общим понятием "финансовые услуги".
Закон содержит определение видов деятельности, которые относятся к сфере финансовой деятельности и которые может осуществлять банковский холдинг. Закон о модернизации финансовых услуг 1999 г. отменяет те разделы Закона Гласса - Стиголла, которыми устанавливались ограничения в отношении создания филиалов банков, осуществляющих операции с ценными бумагами, и запрещалось директорам и служащим инвестиционных компаний являться одновременно должностными лицами, директорами и служащими банковских компаний.
Анализ зарубежного опыта правового регулирования инвестиций показывает, что понятия "инвестиционные" и "финансовые" услуги применяются в качестве общего понятия для описания различных правовых форм, опосредствующих размещение денежного капитала. Однако если говорить об инвестиционных фондах, то их деятельность связана с оказанием прежде всего инвестиционных услуг, т.е. услуг, связанных с осуществлением капиталовложений на рынке ценных бумаг. Это наилучшим образом отразило законодательство США. Эволюция законодательства США с его отходом от разграничения банковских и инвестиционных услуг нашла свое отражение в законодательстве Европейского союза, которое объединяет различные правовые культуры европейских стран в одну правовую систему регулирования единого рынка финансовых услуг.