3.2. Новые организационно-правовые формы и

Гражданский кодекс Российской Федерации

В конце 2011 г. в Российской газете были опубликованы два новых Федеральных закона: Закон об инвестиционном товариществе и Федеральный закон от 03.12.2011 N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" <1> (далее - Закон о хозяйственных партнерствах). Указанные Законы вступили в силу в 2012 г.: Закон об инвестиционном товариществе - с 01.01.2012, Закон о хозяйственных партнерствах - с 01.07.2012. Принятие названных Законов выявило проблемы в части определения направлений дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства, а также в части техники законотворческой работы.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. V). Ст. 7058.

Оба Закона содержат положения, определяющие принципы соотношения положений законов с иными законодательными актами. Согласно ч. 2 ст. 1 Закона об инвестиционном товариществе "настоящий Федеральный закон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации регулирует особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (договора инвестиционного товарищества), включая правовое положение и ответственность участников договора инвестиционного товарищества, порядок установления, изменения или прекращения прав и обязанностей участников договора инвестиционного товарищества".

В соответствии с ч. 3 ст. 1 "к отношениям, возникающим в связи с осуществлением совместной инвестиционной деятельности на основании договора инвестиционного товарищества, положения Гражданского кодекса Российской Федерации, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации применяются с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом" (т.е. Законом об инвестиционном товариществе).

Аналогичные положения содержатся в Законе о хозяйственных партнерствах. Согласно ст. 1 Закона о хозяйственных партнерствах данный Закон определяет "в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации правовое положение хозяйственного партнерства, права и обязанности его участников, порядок его создания, реорганизации и ликвидации".

В то же время первая часть ГК РФ (подразд. 2 "Лица") содержит гл. 4, посвященную юридическим лицам, в которой регулируются вопросы правового положения хозяйственных товариществ и обществ, в том числе полного товарищества (ст. ст. 69 - 81), товарищества на вере (ст. ст. 82 - 86), общества с ограниченной ответственностью (ст. ст. 87 - 94), общества с дополнительной ответственностью (ст. 95), акционерного общества (ст. ст. 96 - 104), дочернего и зависимого обществ (ст. ст. 105 - 106). Наряду с положениями ГК РФ правовое положение отдельных хозяйственных обществ регулируется также и специальными законами, например Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <1>, Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <2>. Необходимость принятия подобного рода специальных законодательных актов обусловливается потребностью обеспечить адекватное правового регулирование, не перегружая при этом сам Кодекс детализацией регулирования отдельных форм предпринимательской деятельности. Нормы ГК РФ и нормы специальных законов в данном случае соотносятся как нормы общие и специальные.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

<2> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.

Деление гражданско-правовых норм на общие и специальные имеет огромное теоретическое и практическое значение: "Во-первых, общая часть есть переход от частных выводов к формулированию общих положений, которые отражают степень развития юридической мысли и, добавим, начала данной области права. Во-вторых, общая часть позволяет проверить, насколько правомерно включение в акт соответствующих специальных правил и однородны ли правовые нормы, которые в этот акт включены. В-третьих, общая часть освобождает акт от повторений, ибо то, что относится ко всем статьям акта, выносится за скобки" <1>.

--------------------------------

<1> Садиков О.Н. Общие и специальные нормы в гражданском законодательстве // Советское государство и право. 1971. N 1. С. 38.

Общий подход к регулированию вопросов организационно-правовых форм ведения предпринимательской деятельности, воспринятый в российском законодательстве, в принципе соответствует подходам, воспринятым в зарубежном законодательстве. Традиционно "среди организационно-правовых форм ведения предпринимательской деятельности, известных праву зарубежных государств, особое место принадлежит торговым товариществам" <1>. Законодательство стран континентальной Европы предусматривает следующие основные виды торговых товариществ: полное товарищество, коммандитное товарищество, негласное товарищество, акционерное общество и его разновидности, общество с ограниченной ответственностью. Сходные организационные формы предприятий легализованы в Англии и США. При этом правовые нормы общего характера, описывающие все возможные виды хозяйственных обществ и товариществ, в странах континентальной Европы содержатся, как правило, в кодексах, что не исключает и принятие специальных законов, содержащих специальные нормы, конкретизирующие вопросы правового положения отдельных видов обществ или товариществ <2>.

--------------------------------

<1> Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. М., 2004. С. 193.

<2> Подобный подход в принципе существует, например, в Германии, хотя там не существует "единого кодификационного акта в области корпоративного права. К правовым источникам корпоративного права относятся Гражданское уложение, Торговое уложение, многочисленные специальные законы, которые содержат положения корпоративного права, в подавляющем большинстве случаев принятые из практических соображений либо по необходимости" (См.: Бергманн В. Введение к пониманию германского торгового права и корпоративного права // Торговое уложение в Германии. М., 2005. С. XIII - XIV). Помимо положений Германского торгового уложения (ГТУ) 1897 г., касающихся торговых товариществ и негласных товариществ (§ 105 - 237), в Германии действуют также Закон об акционерных обществах 1965 г., Закон об обществах с ограниченной ответственностью 1892 г.

Несколько иной подход в силу исторических причин был воспринят в законодательстве Франции. Изначально нормы общего характера о торговых товариществах содержались в Торговом (Коммерческом) кодексе 1807 г. Развитие экономических отношений требовало коррекции норм Кодекса. Практика корректировки норм Кодекса "привела к тому, что к началу XXI в. Коммерческий кодекс оказался почти полностью "выпотрошенным". К 2000 г. он насчитывал не более 1590 действующих статей". (Предисловие // Коммерческий кодекс Франции. М., 2008. С. 52.) Все это сделало необходимым проведение работ по систематизации и правовых актов, корректирующих положения Торгового (Коммерческого) кодекса. Согласно правилу, выработанному кодификаторами, "включаемые в проект Кодекса нормы действующих нормативно-правовых актов не должны подвергаться каким-либо изменениям, кроме тех, которые были вызваны исключительно необходимостью соблюдения иерархии норм права, редакторской правки текстов или же требованием гармонизации кодифицируемых правовых норм". (Предисловие // Коммерческий кодекс Франции. М., 2008. С. 54.) В итоге положения, касающиеся торговых товариществ, оказались практически полностью включенными в Торговый (Коммерческий) кодекс Франции 2000 г.

Принятые в конце 2011 г. в Российской Федерации Законы об инвестиционном товариществе и о хозяйственных партнерствах несколько выходят за пределы обычной логики законотворчества, диктуемой требованиями юридической техники. Во-первых, оба закона регулируют организационно-правовые формы предпринимательской деятельности, ранее (до принятия этих законов) в ГК РФ не упоминавшиеся. Иными словами, регулируемые законами формы предпринимательской деятельности являются своего рода "новоделами", поскольку в действующем ГК РФ их появление не планировалось. По существу, законодатель внезапно (в течение нескольких месяцев) <1> ощутил острую потребность урегулировать деятельность инвестиционных товариществ и хозяйственных партнерств. При этом принятие рассматриваемых законов в некоторой степени нарушило логику построения системы норм, регулирующих форму осуществления предпринимательской деятельности в ГК РФ. На это обращали внимание эксперты, участвовавшие в разработке ГК РФ, а также проекта закона о внесении изменений в ГК РФ <2>. Связь принятых специальных законов с ГК РФ устанавливается, во-первых, через упоминание норм ГК РФ в тексте самих законов (об этом говорилось выше). Нормы ГК РФ указываются в качестве норм общего характера по отношению к специальным нормам законов 2011 г. (см. ст. 1 Закона о хозяйственных партнерствах и ст. 1 Закона об инвестиционном товариществе). Кроме того, "обратная" связь ГК РФ с этими законами устанавливается через принятие одновременно с последними федеральных законов, вносящих изменения, в том числе и в ГК РФ <3>, в связи с принятием Законов об инвестиционном товариществе и о хозяйственных партнерствах. Применительно к Закону об инвестиционном товариществе речь идет о внесении дополнения в ст. 1041 ГК РФ, находящуюся в гл. 55 части второй ГК РФ. Изменение предусматривает включение дополнительного пункта в статью, содержащую определение договора простого товарищества (ст. 1041 ГК РФ). Благодаря такой отсылке устанавливается правовая связь ГК РФ со специальными нормами Закона об инвестиционном товариществе.

--------------------------------

<1> Для сравнения в Великобритании работа по совершенствованию законодательства о товариществах с ограниченной ответственностью началась давно и пока еще не закончена. Рассматривая товарищества как договорную форму сотрудничества, английская предпринимательская, а вслед за ней и судебная практика столкнулись с устойчивым стремлением участников товарищества, используя принцип свободы договора и автономии воли, ограничить или установить пределы своей ответственности. Ограничение ответственности давало основания для вменения таким товариществам налогов, устанавливаемых для правосубъектных закрытых акционерных обществ. В этой связи в 2001 г. Министерство финансов опубликовало доклад, в котором оценивалась роль товариществ как инструмента для привлечения инвестиций. "Товарищества с ограниченной ответственностью (limited partnerships) всегда находились в тени закрытых акционерных обществ (limited companies), которые проявили себя как более привлекательный инструмент для инвесторов, стремящихся ограничить свою ответственность, хотя в 1980-х гг. Министерство финансов подтвердило, что ограничение ответственности участников товарищества не приведет к установлению соответствующего режима налогообложения (речь идет о налогообложении акционерных обществ. - Н.С.)". (Elspeth Berry. Death by a Thousand Cuts or Storm in a Teacup?: The Reform of Limited Partnership Law // Journal of Business Law. 2011. N 6. P. 578.)

<2> См. об этом подробнее: Возражения Совета по кодификации // Вестник гражданского законодательства РФ. 2011. N 4. С. 211 - 223, а также статью: Суханов Е.А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 173 - 187.

<3> Речь идет о Федеральном законе от 28.11.2011 N 336-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об инвестиционном товариществе" (СЗ РФ. 2011. N 49 (ч. I). Ст. 7014) и о Федеральном законе от 06.12.2011 N 393-ФЗ "О внесении изменения в статью 50 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О хозяйственных партнерствах" (СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7335).

Применительно к Закону о хозяйственных партнерствах речь идет о внесении дополнения в п. 2 ст. 50 ГК РФ, находящейся в первой части ГК РФ, предусматривающего расширение перечня форм коммерческих организаций за счет включения в него хозяйственных партнерств наряду с иными хозяйственными обществами и товариществами.

При всей кажущейся минимальности изменений, вносимых в ГК РФ, предлагаемые изменения тем не менее все же имеют значение. По существу, в рамках гражданского законодательства вводятся новые организационно-правовые формы деятельности: инвестиционное товарищество и хозяйственное партнерство. При этом инвестиционное товарищество рассматривается как разновидность простого товарищества (это следует из предлагаемых изменений в ГК РФ). Хозяйственное партнерство по замыслу авторов закона должно рассматриваться как новый вид коммерческих организаций наряду с хозяйственными товариществами и обществами. При этом не ясно, к какой категории - "хозяйственные товарищества" или "хозяйственные общества" - должны относиться хозяйственные партнерства. Такая неопределенность осложняет понимание и толкование норм ГК РФ и тем более нежелательна, поскольку принятие "новых форм" предпринимательской деятельности напрямую связано именно с инвестированием капитала. Речь идет о "совместной инвестиционной деятельности", осуществляемой в рамках Закона об инвестиционном товариществе.

Товарищество вообще, а применительно к Законам об инвестиционном товариществе и о хозяйственных партнерствах - инвестиционное товарищество в частности, является важной формой предпринимательской деятельности. Одной из особенностей этой формы является неопределенность состава имущества товарищества, которое представляет собой прежде всего объединение лиц с их знаниями, опытом и профессиональными навыками. Учитывая это, правильнее было бы рассматривать инвестиционное товарищество в качестве разновидности именно полного, а не простого товарищества. Такой подход позволил бы существенным образом сократить объем Закона об инвестиционном товариществе за счет сокращения нормативного материала в значительной степени дублирующего положения ГК РФ о полном товариществе (напомним, что по замыслу авторов Закона об инвестиционном товариществе инвестиционное товарищество ближе к простому товариществу). К таким положениям относятся, в частности, положения, касающиеся порядка ведения совместной деятельности, правового режима имущества, порядка ведения общих дел товарищами, порядка выдела доли товарища.

Критикуя положения законов на стадии законопроектов, Е.А. Суханов обращал внимание на то, что "западноевропейские правопорядки, как и российское право, традиционно основаны на разделении корпораций на "объединения лиц" (в российском праве - "хозяйственные товарищества") в виде полных и коммандитных товариществ и на "объединения капиталов" (в российском праве - "хозяйственные общества") в виде обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ" <1>.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. Хозяйственное партнерство или инвестиционная коммандита // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова. М., 2011. С. 176. О таком делении говорится в учебниках, например: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. М., 2004. С. 194.

Следует отметить, что на финансовых рынках США наметилась тенденция трансформации инвестиционных компаний, традиционно работавших на Уолл Стрит и создававшихся в форме товариществ с ограниченной ответственностью (private partnerships), в закрытые акционерные общества. Данная тенденция началась в 70-е гг., когда Нью-Йоркская фондовая биржа сняла запрет, адресованный своим членам осуществлять публичное размещение капитала, что предполагало реорганизацию таких товариществ в акционерные общества. Подобная трансформация была необходима с учетом того, что у товариществ размер капитала не является таким же стабильным, как у акционерных обществ. Выход товарища из состава товарищества, как правило, дает право выходящему товарищу требовать причитающейся ему доли. При этом за время функционирования товарищества размер доли товарища может существенным образом вырасти в случае успешного функционирования товарищества. Учитывая это, товарищество оказывается нестабильным контрагентом, это обстоятельство стало побуждать партнерства реорганизовываться в акционерные общества со стабильной величиной зафиксированного капитала. Последним из трансформировавшихся товариществ была компания Goldman Sachs, преобразовавшаяся в акционерное общество в 1999 г. <1>. С другой стороны, в европейских странах, например в Великобритании, ведется активная работа по совершенствованию законодательства о товариществах (об этом говорилось выше).

--------------------------------

<1> Wall Street Partnership. Brown-Blooded Holdouts // The Economist. 2011. June 18. P. 75, 76.

Применительно к инвестиционным товариществам следует заметить, что Закон об инвестиционном товариществе предусматривает, что "товарищ, не являющийся управляющим товарищем, отвечает по общим договорным обязательствам товарищей, контрагентами по которым являются субъекты предпринимательской деятельности, всем своим имуществом в пределах не внесенной им в установленный договором инвестиционного товарищества срок части вклада в общее дело" (п. 7 ст. 6). В приведенных положениях читаются элементы ограничения ответственности товарищей, не являющихся управляющими. Очевидно, что товарищи, внесшие вклад полностью, рискуют потерять только внесенный вклад, а не внесшие вклад полностью, будут отвечать в пределах невнесенной доли.

Другим элементом, приближающим инвестиционное товарищество к тенденциям, складывающимся в зарубежных странах, является ограничение на выдел доли товарища. Согласно ч. 2 ст. 7 Закона об инвестиционном товариществе "в течение срока действия договора инвестиционного товарищества раздел общего имущества товарищей и выдел из него доли в натуре по требованию товарища не допускаются, если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества". Данное положение привносит значительный элемент сходства договора инвестиционного товарищества с закрытыми паевыми фондами.

Отличительной чертой новой организационной формы является увязывание данной формы с характером деятельности - инвестиционной деятельностью. Вводимое в оборот благодаря Закону об инвестиционном товариществе понятие "совместная инвестиционная деятельность" может иметь в принципе серьезные последствия с точки зрения системности изложения законодательства. Под совместной инвестиционной деятельностью указанный Закон понимает осуществляемую "товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельность по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств".

Иными словами, инвестиционное товарищество представляет собой договорную форму совместной деятельности как юридических, так и физических лиц (при условии, что физические лица являются индивидуальными предпринимателями), направленную на приобретение ценных бумаг и иных финансовых инструментов срочного рынка (п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе). Такая совместная инвестиционная деятельность осуществляется на основании договора об инвестиционной деятельности в целях извлечения прибыли (ч. 1 ст. 3 Закона). Ведение общих дел товарищества возлагается на одного или нескольких управляющих товарищей (ст. 9 Закона).

Нельзя не заметить того, что осуществление инвестиционной деятельности путем приобретения/отчуждения ценных бумаг и финансовых инструментов составляет также и предмет деятельности инвестиционных фондов. В соответствии со ст. 1 Закона об инвестиционных фондах названный Закон регулирует "отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путем размещения акций ("путем размещения акций" относится к акционерным инвестиционным фондам. - Н.С.) или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, определяемые в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также с управлением (доверительным управлением) имуществом инвестиционных фондов, учетом, хранением имущества инвестиционных фондов и контролем за распоряжением указанным имуществом".

С точки зрения экономического содержания отношений, возникающих в связи с учреждением инвестиционного товарищества, и отношений, возникающих в связи с учреждением инвестиционных фондов, налицо явное сходство. В обоих случаях речь идет об объединении финансовых ресурсов (денежных средств) для приобретения ценных бумаг и (или) иных финансовых инструментов.

При этом инвестиционный фонд не правосубъектен; он представляет собой имущество, переданное уполномоченному лицу - управляющей компании - инвестором для размещения в ценные бумаги и (или) иные финансовые инструменты и (или) объекты. Инвестиционное товарищество также не наделено правосубъектностью; оно представляет собой объединение товарищей, при этом выделяется категория "общее имущество товарищей" (ст. 7 Закона об инвестиционном товариществе), которое подлежит обособлению как от имущества управляющего товарища, так и от имущества остальных товарищей (равно как и инвестиционный фонд подлежит обособлению от имущества управляющей компании). "Общее имущество товарищей учитывается уполномоченным управляющим товарищем на отдельном балансе, и по такому общему имуществу ведется самостоятельный учет" (ч. 3 ст. 7).

В соответствии со ст. 10 Закона об инвестиционном товариществе денежные средства, "переданные в оплату долей в общем имуществе по одному договору инвестиционного товарищества, должны поступать на отдельный банковский счет, открытый уполномоченному управляющему товарищу на основании договора банковского счета, заключенного с указанием на то, что он действует в качестве управляющего товарища, а также с указанием наименования (индивидуального обозначения), даты заключения и номера договора инвестиционного товарищества (далее - счет инвестиционного товарищества)". Аналогичные требования об обособлении имущества фонда от имущества управляющей компании вытекают из ст. ст. 13, 13.2 и особенно ст. 15 Закона об инвестиционных фондах. Таким образом, средства инвестиционного товарищества подлежат обособленному хранению на счетах, открытых управляющим товарищем с обозначением, например "и.т.", а средства инвестиционного фонда подлежат хранению на счетах, открытых управляющей компанией, с обозначением "д.у.".

Однако на этом, пожалуй, сходство кончается. Различия в положении инвестиционных фондов и инвестиционных товариществ весьма существенны с формально-юридической точки зрения.

Во-первых, для того чтобы осуществлять функции по управлению имуществом, переданным для инвестирования, управляющему товарищу требуется лишь наделение его полномочиями со стороны других инвестиционных товарищей. Управляющая компания же должна получить лицензию на осуществление деятельности в качестве управляющей компании, а сотрудники компании должны обладать соответствующими квалификационными аттестатами.

Во-вторых, ценные бумаги, составляющие инвестиционный фонд, подлежат хранению в специализированных депозитариях, наделяемых дополнительными контрольными функциями. Это должно обеспечивать инвесторам - держателям паев инвестиционного фонда дополнительные гарантии, в том числе от злоупотреблений управляющей компании.

В-третьих, согласно Закону об инвестиционном товариществе (ч. 1 ст. 4) каждый товарищ должен внести вклад в общее дело.

Согласно ст. 7 Закона об инвестиционном товариществе "размер доли каждого из товарищей в общем имуществе товарищей определяется пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее дело". Статья 11 Закона об инвестиционном товариществе предусматривает, что "договор инвестиционного товарищества должен содержать условия, касающиеся размера, состава вкладов, сроков и порядка внесения товарищами вкладов в общее дело, размера долей каждого из товарищей в общем имуществе товарищей и порядка изменения таких долей, ответственности товарищей за нарушение обязанностей по внесению вкладов, совокупного размера вкладов, вносимых товарищами в общее дело, а также иные условия, необходимость включения которых в договор инвестиционного товарищества предусмотрена настоящим Федеральным законом". По существу, требования, предъявляемые к договору инвестиционного товарищества, созвучны требованиям к правилам доверительного управления паевым инвестиционным фондом, сформулированным в ст. 17 Закона об инвестиционных фондах. Согласно п. 4 ст. 17 Типовые правила доверительного управления каждого типа паевого инвестиционного фонда (открытого, интервального, закрытого) утверждаются Правительством РФ, а правила каждого из паевых фондов должны соответствовать типовым правилам.

С определенной долей натяжки можно провести аналогию между правилами паевого инвестиционного фонда и инвестиционным договором. Главное же отличие состоит в том, что правила паевого инвестиционного фонда представляют собой открытый, доступный публике документ, который в силу более подробной регламентации требований, предъявляемых к ним, в большей степени защищают интересы инвесторов по сравнению с инвестиционным договором, имеющим конфиденциальный характер. Вообще вопрос о том, можно ли считать участника инвестиционного товарищества инвестором, подпадающим под защиту Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" <1>, не представляется вполне очевидным.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.

В соответствии с Законом об инвестиционном товариществе вкладом товарища, не являющегося управляющим товарищем, в общее дело могут быть только денежные средства (ч. 4 ст. 6). При этом размер доли каждого из товарищей пропорционален стоимости внесенных им вкладов (ч. 1 ст. 7). Из ст. 11 Закона об инвестиционном товариществе следует, что документом, удостоверяющим право инвестиционного товарища на долю в имуществе, а также размер этой доли, является договор инвестиционного товарищества. Для паевых инвестиционных фондов документом, удостоверяющим долю в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, является инвестиционный пай. При этом объем прав, удостоверяемых инвестиционным паем, различается в зависимости от типа паевого инвестиционного фонда. Представляется, что применительно к инвестиционным товариществам объем прав, предоставляемых в соответствии с договором инвестиционного товарищества, наиболее близок объему прав, удостоверяемых паем закрытого инвестиционного фонда. Согласно п. 1 ст. 14 Закона об инвестиционных фондах "инвестиционный пай закрытого паевого инвестиционного фонда удостоверяет также право владельца этого пая требовать от управляющей компании погашения инвестиционного пая и выплаты в связи с этим денежной компенсации, соразмерной приходящейся на него доле в праве общей собственности на имущество, составляющее этот паевой инвестиционный фонд, в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом".

Подводя итог рассмотрению вопросов сравнения экономического содержания правоотношений, связанных с учреждением инвестиционного товарищества, нельзя не заметить близость данного способа организации ведения дел с паевыми инвестиционными фондами. Между тем главным и принципиальным различием данных форм является то, что деятельность, связанная с учреждением и обеспечением функционирования инвестиционных фондов, в силу понятных причин отнесена к области профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Таким образом, можно предположить, что авторы законопроекта пытались путем изобретения новой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности - инвестиционного товарищества - уйти от жесткого регулирования отношений, связанных с осуществлением особого вида предпринимательской деятельности - оказания профессиональных услуг, связанных с инвестированием денежных средств в ценные бумаги и инвестиционные инструменты. Такой подход представляется не совсем корректным как с точки зрения юридической техники, так и с точки зрения существа достижения экономических целей регулирования. Если профессиональная деятельность на рынке финансовых услуг с точки зрения соотношения издержек и прибыли, получаемой от ведения деятельности, делает эту деятельность неэффективной и неконкурентоспособной, следовательно, надо менять подходы к регулированию в целях повышения конкурентоспособности, а не пытаться произвести завуалированную подмену регулирования профессиональной деятельности регулированием "новой организационно-правовой формы".

Формирование современных стандартов регулирования отношений, возникающих на рынках финансовых услуг, происходило под влиянием сложных глобальных экономических процессов XX в. Изначально в качестве "законодателя мод" выступило законодательство США, регулирующее порядок выпуска, обращения ценных бумаг. Толчком для формирования законодательства о ценных бумагах США стал финансовый кризис 1929 г. В целях преодоления кризиса был разработан комплекс законов, многие из которых продолжают действовать до настоящего времени. Эти законы не только создали условия для преодоления кризиса, но и обеспечили формирование и развитие стабильного финансового рынка США. Эти законы оказали влияние и на развитие европейского законодательства, как законодательства ЕС в целом, так и законодательства отдельных европейских стран.

В основу законодательства США были положены следующие принципы, продолжающие действовать до настоящего времени.

Во-первых, в соответствии с Законом о ценных бумагах и бирже 1934 г. (Securities and Exchanges Act) был учрежден специальный государственный регулирующий орган, ответственный за состояние рынка ценных бумаг и находящийся в непосредственном подчинении Президента США.

Во-вторых, сформированный специальный федеральный орган - SEC определяет порядок доступа к ведению профессиональной деятельности на рынке профессиональными участниками. Такой доступ может предоставляться либо на основании лицензии, либо через членство в саморегулируемых организациях или в фондовых биржах.

В-третьих, уполномоченный орган регулирования - SEC осуществляет регистрацию ценных бумаг (акций и облигаций), подлежащих распространению среди неопределенного круга лиц (широкой публике) для размещения в указанные инструменты денежных средств.

Три названных выше принципа весьма схематично определяют принципы государственного регулирования финансового рынка, которые за некоторыми исключениями (подтверждающими правила) соблюдаются до настоящего времени не только в США. Можно утверждать, что названные выше принципы стали практически универсальными. Они нашли отражение в директивах ЕС и в национальных законодательствах государств - членов ЕС.

Устанавливая весьма жесткие требования в отношении порядка выпуска ценных бумаг, предназначенных для предложения, в том числе "неискушенным инвесторам" (т.е. физическим лицам), законодательные органы вначале в США, а затем и в других странах предусматривают более либеральные требования в отношении иных финансовых инструментов (в том числе неэмиссионных ценных бумаг), предназначенных для распространения только среди профессиональных участников финансового рынка (профессиональными участниками рынка ценных бумаг и кредитными организациями). Таких лиц обычно именуют "квалифицированными инвесторами", и к их числу относятся также и управляющие компании инвестиционных фондов, которые могут размещать средства, в том числе привлеченные за счет неискушенных инвесторов, саккумулированные в паевых инвестиционных фондах. Контроль за действиями управляющих компаний инвестиционных фондов имеет большое значение не только в связи с защитой инвесторов от рискованных вложений. В ряде экономик (например, в США, Великобритании) инвестиционные фонды имеют огромное макроэкономическое значение, поскольку позволяют, с одной стороны, неискушенным мелким инвесторам найти надежные объекты для размещения свободных средств. С другой стороны, объединив средства многих "малых" инвесторов, управляющие компании превращаются в мощных институциональных инвесторов, способных участвовать в решении глобальных экономических программ.

Следует обратить внимание на то, что в условиях гипертрофированного роста спекулятивных настроений увеличение числа и размеров вложений в рыночные финансовые активы могут создавать определенную угрозу для экономики, поскольку способствуют формированию так называемых пузырей, т.е. "дутых" финансовых активов, за которыми не стоит реальная стоимость. По мнению экспертов, активная политика инвестиционных фондов стала тем фактором, который ускорил финансовый кризис 1929 г. Так, в 1928 г. было основано 186 инвестиционных трастов. В начале 1929 г. каждый день появлялось в среднем по одной новой компании нового типа. "Если в 1927 г. инвестиционные трасты продали ценных бумаг на сумму около 400 млн. долл., то в 1929 г. эта цифра возросла до 3 миллиардов. Это означало как минимум одну треть от общего объема инвестиций того года. К осени 1929 г. общая стоимость ценных бумаг, выпущенных в обращение инвестиционными трастами, составила свыше 8 млрд. долл. По сравнению с началом 1927 г. их объем вырос примерно в одиннадцать раз" <1>.

--------------------------------

<1> Гэлбрайт Д.К. Великий крах 1929 г. Минск, 2009. С. 75, 76.

Кризис 2008 г. начался также в связи непродуманными операциями профессиональных участников на финансовых рынках и размещением накоплений инвесторов в "дутые" активы. В роли таких "дутых активов" оказались так называемые кредитные деривативы: "Вместо старомодных надежных простых облигаций инвесторам теперь подсовывали ценные бумаги, обеспеченные закладными на жилые дома (RMBS), закладными на коммерческую недвижимость (CMBS), облигации, обеспеченные долговыми обязательствами (CDO) и займами на выкуп компаний (CLO), а также структурированные инвестиционные инструменты, приносящие от 5 до 8 процентов годовых" <1>. При этом государственные регулирующие органы не обращали внимание на растущие объемы операций, не обеспеченные реальными активами, "пока сотрудники Комиссии по ценным бумагам и биржам (имеется в виду американская SEC. - Н.С.) копошились со всяким старьем вроде опционов, выписанных задним числом, инсайдерской торговли и коротких продаж без покрытия, финансовые маэстро изобрели нечто принципиально новое - приносящий деньги механизм, именуемый кредитными деривативами или производными, которые известны как секьюритизация" <2>.

--------------------------------

<1> Макдональд Л., Робинсон П. Колоссальный крах здравого смысла. История банкротства Lehman Brothers глазами инсайдера. М., 2010. С. 89.

<2> Там же. С. 85.

На не вполне адекватную, запаздывающую реакцию регулирующих органов обращали внимание международные эксперты, которым было поручено исследовать причины кризиса конца 2008 - 2009 гг. <1>. Общий вывод, к которому пришла группа экспертов, проводивших исследование под эгидой Варвикского университета, состоял в необходимости ужесточения контроля государства за операциями профессиональных участников на рынке с финансовыми инструментами.

--------------------------------

<1> The Warwick Commission on International Financial Reform: In praise of Unlevel Playing Fields // http://www2.warwick.ac.uk/research/wrwickcommission.

Сказанное имеет своей целью обратить внимание на то, что государственное регулирование профессиональной деятельности на финансовых рынках является не капризом государственных чиновников, ищущих место для приложения избытка энергии и изобретательности, а необходимостью обеспечения стабильного развития национального рынка. Усиление государственного регулирования означает не увеличение объема регулирования, числа правил или запретов и ограничений. Регулирование должно стать более "умным (smarter), не позволяющим вести себя на поводу у профессиональных инвесторов" <1>. В случае с инвестиционными товариществами налицо оказалась ситуация, когда, формируя новую организационно-правовую форму предпринимательской деятельности, авторы законопроекта фактически устранили "неудобства", связанные с государственным регулированием профессиональной деятельности по инвестированию средств (в том числе неискушенных инвесторов) в ценные бумаги, иные финансовые инструменты.

--------------------------------

<1> "We do not need more regulation, we need smarter regulation that enables regulators to act against financial institutions that try to capture them" (Warwick Report). В данном случае "capture regulators" переведено как "идти на поводу", как более точно передающее смысл того, что происходит на рынке. Профессиональные участники, стремясь получить наибольший доход, нередко убеждают регулятора в необходимости ослабить регулирование с тем, чтобы снизить транзакционные издержки. Исследуя причины кризиса 2008 г., авторы Варвикского доклада установили в числе причин то, что, следуя настойчивым рекомендациям, регуляторы снижали требования к профессиональным участникам, что способствовало проведению более рискованных операций, размещению средств в более рисковые активы.

Особенностью инвестиционного товарищества является его конфиденциальный характер. Согласно ст. 12 Закона об инвестиционном товариществе "условия договора инвестиционного товарищества не подлежат раскрытию и охраняются в соответствии с Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне". Секретность инвестиционной деятельности инвестиционных товариществ вызывает определенные негативные ассоциации с кризисом 1929 г. В то время "конфиденциальности уделялось очень большое внимание. Менеджеры утверждали, что если они приоткроют завесу тайны над процессом отбора ценных бумаг для инвестиций, то это может создать на рынке опасный ажиотаж. Историки часто с удивлением вспоминают один эпизод из времени "мыльного пузыря" компании "South Sea". Тогда на рынке появились акции компании, которая обещала "со временем раскрыть суть своих занятий". Тем не менее ее акции "шли нарасхват" <1>.

--------------------------------

<1> Гэлбрайт Д.К. Указ. соч. С. 75.

Не хотелось бы вспоминать ситуацию на рынке США в 1928 г. перед началом кризиса 1929 г., когда инвесторы были исполнены оптимизма, однако некоторые ассоциации возникают в связи с увязыванием появления новых организационно-правовых форм инвестиционного товарищества и хозяйственного партнерства с проектом Сколково. Так, в своем интервью Российской газете генеральный директор и председатель правления "Российской венчурной компании" И. Агамирзян отмечал среди знаковых событий развития "Сколково": "Первое, о чем хотелось бы упомянуть, - завершение более чем двухлетнего законотворческого процесса по созданию новых, более удобных и приближенных к мировой практике организационно-правовых форм для стартапов ("хозяйственное партнерство") и венчурных фондов ("инвестиционное товарищество")" <1>.

--------------------------------

<1> Калышева Е. Рычаг для венчура // Российская газета. 2012. 24 янв.; http://www.rg.ru/2012/01/24/venchur.html.

С точки зрения регулирования вопросов организационно-правовой формы ни инвестиционное товарищество, ни хозяйственное партнерство не несут ничего нового. Действующих положений ГК РФ вполне достаточно, чтобы позволить существовать названным формам. Потребность законодательного урегулирования данной "новой" организационно-правовой формой была вызвана не столько потребностью восполнить пробел в регулировании вопросов организационно-правовой формы, сколько стремлением избежать регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Мысль о несовершенстве отечественного законодательства так часто повторяется, что уже воспринимается как нечто само собой разумеющееся. Применительно к исследуемым проблемам организационно-правовых форм представляется необходимым в более конкретной форме сформулировать претензии к отечественному законодательству, в частности, в той области, которая касается привлечения капитала и размещения его в ценные бумаги и финансовые инструменты. В частности, речь идет о несовершенстве Закона об инвестиционных фондах и связанного с ним законодательства.

Недостатки действующего закона станут видны отчетливее, если мы сравним, что получат товарищи в инвестиционном товариществе и чего не имеют держатели паев в паевом инвестиционном фонде. Помимо иллюзорной свободы от опеки государства товарищи в инвестиционном товариществе сохраняют за собой по крайней мере элементы "вещности" прав на имущество, составляющее "общее имущество товарищей". "Вещность" элементов состоит в признании имущества товарищей общим имуществом (ст. 7 "Общее имущество товарищей" Закона об инвестиционном товариществе).

Согласно п. 1 ст. 10 Закона об инвестиционных фондах "паевой инвестиционный фонд - обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией". Согласно п. 1 ст. 14 Закона об инвестиционных фондах инвестиционным паем является ценная бумага, удостоверяющая долю владельца пая в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд. При этом право требовать погашения пая и причитающейся выплаты зависит от типа паевого фонда.

Как уже отмечалось, существом деятельности инвестиционного товарищества, а точнее инвестиционных товарищей, является совместная инвестиционная деятельность, т.е. размещение средств в ценные бумаги и инвестиционные инструменты, в том числе и иностранные. Это следует учитывать при принятии законодательства о новых организационно-правовых формах инвестиционной деятельности, в частности, не обходить требования, действующие на финансовых рынках. Зарубежное законодательство о финансовых рынках формировалось методом преодоления кризисов и поиска новых путей и способов размещения средств инвесторов. Одним из итогов подобного эволюционного развития стало то, что объекты, которые предлагаются инвесторам для инвестирования свободных средств, были разделены на две категории: эмиссионные ценные бумаги, прошедшие регистрацию в уполномоченном государственном органе, которые могут предлагаться широкой публике, и ценные бумаги и финансовые инструменты, предназначенные для обращения среди профессиональных участников и иных "квалифицированных инвесторов".

Правила выпуска и распространения ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов в США, были установлены в рамках Правила 144-A к Закону о ценных бумагах 1933 г. "Частная продажа ценных бумаг профессиональным участникам" (Rule 144-A. Private resales of securities to institutions), которое было принято в 1972 г. Подобное регулирование существует как в ЕС, так и в отдельных странах ЕС (например, в Великобритании). Распространение ценных бумаг посредством предложения их квалифицированным инвесторам осуществляется путем прямого указания на то, что бумаги не подпадают под требования Директивы ЕС N 2003/71/EC (устанавливает требование об обязательной регистрации проспектов соответствующих ценных бумаг).

Нельзя исключать, что инвестиционные товарищи через условия конфиденциального договора о совместной инвестиционной деятельности окажутся держателями ценных бумаг или финансовых инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов. Между тем предложение ценных бумаг или финансовых инструментов, предназначенных квалифицированным инвесторам, лицам, таковым не являющимся, составляет правонарушение не только по российскому праву, но и с точки зрения стандартов зарубежного регулирования. Речь идет о введении в заблуждение инвесторов путем предложения им ценных бумаг и (или) финансовых инструментов, представляющих собой рискованные вложения.