- •Глава 1. Инвестиции. Значение юридического определения категории "инвестиции" для правового регулирования
- •§ 1. Категории "капитал" и "инвестиции"
- •§ 2. Юридические определения категории "инвестиции"
- •Глава 2. Источники регулирования инвестиций. Общая характеристика
- •§ 1. Национальное законодательство как источник
- •1.1. Особенности источников правового регулирования
- •1.2. Концессионные соглашения как источник и
- •1.3. Внутренние коллизионные нормы как источник
- •1.4. Инвестиционные кодексы как источник
- •§ 2. Международный договор как источник
- •2.1. Классификация международных договоров
- •2.2. Двусторонние международные соглашения
- •2.3. Многосторонние конвенции о защите инвестиций
- •§ 3. Многосторонняя торговая система вто,
- •3.1. Изменения в международном праве,
- •3.2. Договор к Энергетической хартии
- •3.3. Роль многосторонних международных договоров в развитии
- •Глава 3. Юридическое лицо как субъект инвестиционной деятельности
- •§ 1. Определение понятия "иностранный инвестор"
- •1.1. Понятия "иностранное юридическое лицо" и
- •1.2. Понятия "национальность",
- •§ 2. Унификация корпоративного права в Европейском союзе
- •2.1. Положения римского договора
- •2.2. Условия допуска инвестиций в решении по делу "Centros"
- •2.3. Условия допуска инвестиций
- •§ 3. Транснациональные корпорации
- •3.1. Понятие "транснациональные корпорации"
- •3.2. Унификация правового регулирования
- •3.3. Европейская компания в Европейском союзе
- •Глава 4. Инвестиционный фонд как особая категория предпринимательских организаций
- •§ 1. Инвестиционные фонды в Российской Федерации и
- •1.1. Приватизация как толчок развитию
- •1.2. Особенности формирования российского рынка
- •1.3. Общие положения об инвестиционных фондах
- •§ 2. Унификация законодательства об инвестиционных фондах
- •2.1. Директива ес от 20.12.1985 n 611 (ucits)
- •2.2. Директива ес о схемах выплаты компенсации инвесторам
- •2.3. Защита инвестора
- •§ 3. Место Закона об инвестиционных фондах
- •3.1. Гражданский кодекс Российской Федерации
- •3.2. Новые организационно-правовые формы и
- •3.3. Негосударственные пенсионные фонды
- •3.4. Общие фонды банковского управления
- •3.5. Понятие "суверенные фонды"
- •Глава 5. Особенности организаций, не являющихся юридическими лицами, и правовой режим инвесторов
- •§ 1. Национальность организаций,
- •1.1. Понятие "организация, не являющаяся юридическим лицом"
- •1.2. Филиал как разновидность "иностранного инвестора"
- •1.3. Значение определения личного статута
- •§ 2. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов
- •2.1. Режим наибольшего благоприятствования
- •2.2. Национальный режим
- •2.3. Национальный режим для предприятий,
- •§ 3. Организационный договор в регулировании инвестиций
- •3.1. Понятия "организационный договор" и
- •3.2. Реформа Французского гражданского кодекса
- •3.3. Система договоров, возникающая при реализации
- •Глава 6. Концессионный договор как форма осуществления инвестиций
- •§ 1. Определение концессионного договора
- •1.1. Гражданско-правовая природа концессионного договора
- •1.2. Концессионный договор
- •1.3. Публичный и частный интерес в концессионном договоре
- •§ 2. Основные положения российского законодательства,
- •2.1. Обязанность частного лица осуществлять инвестиции
- •2.2. Объекты концессионного соглашения
- •2.3. Срок действия и другие существенные условия
- •§ 3. Унификация материального и коллизионного
- •3.1. Модельный закон оэср и руководство юнситрал
- •3.2. Содержание материально-правового регулирования
- •3.3. Унификация коллизионных норм концессионных договоров
- •Глава 7. Портфельные инвестиции на регулируемых рынках. Инфраструктура регулируемых рынков
- •§ 1. Формы осуществления портфельных инвестиций
- •1.1. Операции на финансовом рынке
- •1.2. Понятие "организованный рынок" инвестиций
- •§ 2. Понятия "биржевой рынок" и "внебиржевой рынок"
- •2.1. Биржа в современном российском праве
- •2.2. Биржевые правила, состав и правовая природа
- •2.3. Биржевые и внебиржевые сделки.
- •2.4. Альтернативные торговые системы
- •§ 3. Законодательство Европейского союза:
- •3.1. Директива ес "о рынках финансовых инструментов"
- •3.2. Имплементация норм mifid
- •3.3. Влияние правового регулирования
- •§ 4. Уроки глобального финансового кризиса:
- •4.1. Истоки кризиса 2008 года
- •4.2. Уроки кризиса. Принципы построения новой модели
- •Глава 8. Порядок разрешения инвестиционных споров
- •§ 1. Особенности категории инвестиционных споров
- •1.1. Источники регулирования инвестиционных споров
- •1.2. Публично-правовые аспекты частноправового механизма
- •1.3. Международно-правовая система защиты
- •§ 2. Выбор применимого права и выбор суда
- •2.1. Унификация коллизионной нормы
- •2.2. Определение компетенции мцуис
- •2.3. Практика мцуис в части применения
- •§ 3. Практика рассмотрения инвестиционных споров
- •3.1. Обращение к нормам международного права
- •3.2. Договор концессии и
- •3.3. Портфельные инвестиции
3.3. Влияние правового регулирования
международных финансовых рынков
на российское законодательство
Как следует только из названия MIFID - Директива "О рынках финансовых инструментов", она касается двух ключевых моментов: регулирования рынков и финансовых инструментов. Тенденции в части регулирования рынков (включая MTF и регулируемых рынков) были рассмотрены выше. В данной части MIFID отражает, по существу, революционные изменения в регулировании бирж и их конкурентов MTF, вызванные использованием информационных компьютерных технологий. Второе изменение, имеющее не менее революционный характер, связано с изменением понимания категории "финансовый инструмент". Директива MIFID существенным образом расширила понимание данной категории, тем самым расширив понимание категории "финансовые рынки", превратив практически любой организованный рынок в сегмент финансового рынка.
Напомним, что категория "финансовый инструмент" появилась в законодательстве европейских стран - членов ЕС благодаря упоминавшейся выше Директиве об инвестиционных услугах (ISD) <1>, отмененной MIFID, в качестве директивы, положения которой исполнены. Содержание категории "инвестиционный инструмент" раскрывалось в разделе "B" приложения 1 к ISD и включало в себя:
--------------------------------
<1> Council Directive on Investment Services in the securities field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993 // Official Journal. L. 141. 11.06.1993. P. 27.
- передаваемые (эмиссионные) ценные бумаги (transferable securities) и паи инвестиционных фондов (units in collective investment schemes);
- инструменты денежного рынка (money-market instruments);
- финансовые фьючерсные контракты, включая аналогичные поставочные инструменты (financial futures contracts including equivalent cash-settled instruments);
- форвардные индексные соглашения (forward interest rate agreements - FRA);
- индексные, валютные и фондовые свопы (interest rate currency and equity swaps);
- опционы, предусматривающие право приобретения или отчуждения инструментов, включая аналогичные поставочные инструменты; данная категория включает также валютные и индексные опционы.
Положения ISD были имплементированы в национальное законодательство стран ЕС еще в конце 90-х гг. XX в.
MIFID расширила границы финансового рынка, включив в число финансовых инструментов также и инструменты, базовым активом которых являются товары (commodities). Таким образом, благодаря такому широкому пониманию категории "финансовый инструмент" в MIFID к операциям на товарных рынках получат инвестиционные фирмы, т.е. речь идет о профессиональных участниках рынка ценных бумаг и кредитных организациях.
Отсутствие в отечественном законодательстве понятия категории "финансовый инструмент" <1> в конечном итоге лишало отечественных участников рынка финансовых услуг доступа к совершению операций с финансовыми инструментами на товарные активы по сравнению с участниками рынка, действующими в рамках законодательства, разработанного на основании MIFID. Такой подход лишал отечественный рынок конкурентных преимуществ, поскольку участие инвестиционных фирм (брокерских, дилерских компаний, кредитных организаций и др.) в операциях на товарных рынках, посредством заключения договоров, предметом которых могут являться финансовые инструменты на товарные активы, способно обеспечит более высокий уровень ликвидности и меньшую степень волатильности самим товарным рынкам.
--------------------------------
<1> Напомним, что категория "финансовый инструмент срочного рынка" употреблялась в Налоговом кодексе РФ.
Ситуация определенным образом была исправлена в конце 2009 г., когда был принят Федеральный закон "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации". Данным Законом помимо изменений в Налоговый кодекс РФ (далее - НК РФ) были внесены также изменения в Закон о рынке ценных бумаг, Закон о товарных биржах и в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности". Вносимые изменения были связаны, главным образом, введением в терминологию законодательства категории "финансовый инструмент".
Определение категории "финансовый инструмент" было включено в статью, содержащую определение понятий, используемых в Законе о рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 2 финансовый инструмент включает в себя ценные бумаги и производные финансовые инструменты. Под производным финансовым инструментом в Законе о рынке ценных бумаг понимается "договор, за исключением договора РЕПО, предусматривающий одну или несколько из следующих обязанностей:
1) обязанность сторон или стороны договора периодически или единовременно уплачивать денежные суммы, в том числе в случае предъявления требований другой стороной, в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции, значений, рассчитываемых на основании цен производных финансовых инструментов, значений показателей, составляющих официальную статистическую информацию, значений физических, биологических и (или) химических показателей состояния окружающей среды, от наступления обстоятельства, свидетельствующего о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей (за исключением договора поручительства и договора страхования), либо иного обстоятельства, которое предусмотрено федеральным законом или нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, а также от изменения значений, рассчитываемых на основании одного или совокупности нескольких указанных в настоящем пункте показателей. При этом такой договор может также предусматривать обязанность сторон или стороны договора передать другой стороне ценные бумаги, товар или валюту либо обязанность заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;
3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом".
В первую очередь, вносимые изменения были необходимы для того, чтобы практика налогообложения на отечественном рынке стала в большей степени соответствовать практике реально осуществляемых операций на рынке. Также изменениям, вносимым в НК РФ, должны были быть внесены коррективы в законы, регулирующие соответствующие отношения на финансовом рынке. Так, в Закон о рынке ценных бумаг были введены определения категорий "финансовый инструмент", "производный финансовый инструмент". В связи с изменениями, вносимыми в Закон о рынке ценных бумаг, потребовалось внесение соответствующих изменений в Закон о товарных биржах. Поскольку до настоящего времени Закон о товарных биржах оставался практически единственным законом, содержащим определения отдельных видов производных финансовых инструментов, таких как фьючерсы, форварды, опционы, его положения также потребовали коррективы. Главным содержанием вносимых корректив стало включение в определение категории "биржевые сделки" (ст. 8 Закона о товарных биржах) отсылки к Закону о рынке ценных бумаг.
Нельзя не отметить, что внесенные изменения вносят определенную путаницу.
Таким образом, своего рода "точечными" изменениями в регулировании отечественного финансового рынка были внесены, по существу, системные изменения, которые не могут не затрагивать принципиальные вопросы регулирования рынка финансовых услуг.
Во-первых, в части, касающейся гражданского законодательства, появился, по существу, новый самостоятельный объект регулирования - финансовый инструмент.
Во-вторых, появление нового объекта гражданских правоотношений не могло не затронуть вопросы императивного регулирования профессиональной деятельности на рынке финансовых услуг. Финансовый инструмент - это не только объект правоотношений, но и объект инвестирования - сфера приложения средств инвесторов. Применительно к регулированию в рамках Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" были внесены изменения, касающиеся изменений в Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", направленные на то, чтобы позволить кредитным организациям совершать операции с производными финансовыми инструментами, базовым активом в которых являются товары.
Наконец, в-третьих, изменение в регулировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг не может не отразиться на вопросах лицензирования профессиональной деятельности. Говоря о сегментированности регулирования отечественного рынка финансовых услуг, обращалось внимание на то, что регулирование соответствующего сегмента осуществляется в рамках соответствующего законодательного акта: операции на рынке ценных бумаг совершаются в соответствии с требованиями Закона о рынке ценных бумаг; на валютном рынке - в соответствии с Федеральным законом от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"; на товарном рынке - в соответствии с Законом о товарных биржах. При этом соответствующий сегмент финансового рынка имел соответствующий уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, ответственный за регулирование и лицензирование на соответствующем сегменте финансового рынка.
После вступления в силу Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" лицензирование профессиональной деятельности на рынке производных финансовых инструментов, базовым активом в которых являются товарные активы, как бы провалилось между двумя законодательными актами. Дело в том, что лицензирование профессиональной деятельности на рынке производных финансовых инструментов, базовым активом в которых являются ценные бумаги и фондовые индексы, осуществляется в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. Лицензирование же на рынке производных финансовых инструментов на товарные активы подлежит лицензированию в соответствии с Законом о товарных биржах.
Несмотря на то что в обоих случаях лицензирующим органом является ФСФР России, тем не менее круг участников в рамках названных сегментов рынка не всегда совпадает и, кроме того, вероятно, и лицензионные требования должны учитывать специфику соответствующих сегментов рынка. Иными словами, системные изменения в регулировании рынков не должны осуществляться путем внесения "точечных" изменений в отдельные законодательные акты.