- •1. Предисловие к русскому изданию 2012 года
- •§ 1. Введение и обзор
- •I. Введение
- •II. Развитие финансового права
- •III. Понятия
- •1. Триада: системная защита (макропруденциальный надзор),
- •2. Содержание
- •3. Источники
- •4. Правила и принципы
- •5. Стандарты
- •6. Экскурс: рамочные законы
- •1. Финансовая система
- •2. Индивидуальная и функциональная защита
- •3. Защита потребителей
- •4. Риски и управление рисками
- •5. Кризис
- •6. Уголовное право как функциональная защита
- •1. Саморегулирование
- •2. Правила поведения - Rules of conduct
- •1. Финансовые посредники
- •2. Выгодоприобретатель
- •3. "Крупный акционер": квалифицированное участие
- •4. Концерны
- •5. Экскурс: универсальный финансовый концерн
- •1. Финансовые услуги
- •2. Биржа
- •3. Первичный и вторичный рынок
- •4. Ценные бумаги
- •5. Бездокументарные ценные бумаги и требования
- •6. Производные инструменты и финансовые продукты
- •7. Кредитование в форме ценных бумаг
- •8. Внебиржевые продукты
- •9. Структурированные продукты
- •10. Секьюритизация
- •11. Базовые нормы регулирования финансовых рынков
- •§ 2. Цифры и факты
- •I. Введение
- •II. Швейцарский банковский сектор
- •III. Швейцарские инвестиционные фонды
- •IV. Швейцарский сектор страхования
- •V. Инфраструктура швейцарских финансовых рынков
- •VI. Экскурс: индексы
- •§ 3. Международные институты и международное сотрудничество
- •I. Обзор
- •II. Кризисы и международная финансовая архитектура
- •1. Стимулирование прозрачности
- •2. Укрепление национальных финансовых систем
- •3. Концентрация деятельности мвф на предотвращении кризисов
- •4. Привлечение частного сектора
- •5. Последовательная либерализация фондовых рынков
- •6. Проверка "офшорных финансовых центров"
- •7. Государственный суверенитет
- •1. Причины и последствия кризиса
- •2. Роль экономистов во время кризиса
- •3. Меры, принятые после кризиса
- •III. Международные стандарты
- •1. Что такое международные стандарты?
- •2. Функции
- •3. Институциональная база разработки стандартов
- •1. Общая информация
- •2. Оценка и проверка соблюдения стандартов
- •Раздел 3. Контроль регулирования валютного курса:
- •3. Экскурс: программа оценки финансового сектора мвф
- •IV. Бреттон-вудские учреждения
- •1. Общая информация
- •2. Международная валютная система
- •3. Роль золота в деятельности мвф
- •4. Участие Швейцарии в мвф
- •1. Задачи и цели
- •2. Мвф и Всемирный банк: взаимодействие институтов
- •3. Международный центр по урегулированию
- •4. Членство Швейцарии во Всемирном банке
- •V. Группа двадцати
- •1. План мероприятий по борьбе с финансированием терроризма
- •2. Мероприятия, связанные с финансовым кризисом
- •VI. Совет по финансовой стабильности (сфс)
- •1. Организационная структура
- •2. Цели
- •3. Устав
- •1. Ключевые стандарты
- •2. Рабочие группы, созданные до кризиса
- •3. Работа, проводившаяся в период финансового кризиса
- •VII. Банк международных расчетов (бмр)
- •1. Организационно-правовая форма
- •2. Основные органы, принимающие решения
- •1. Полномочия
- •2. Банк международных расчетов как коммерческий банк
- •3. Организации, связанные с Банком международных расчетов
- •4. Заседания, исследования и публикации
- •VIII. Базельский комитет по банковскому надзору (базельский комитет)
- •1. Соглашение о достаточности капитала 1988 г. (Базель-I)
- •2. Новое соглашение о достаточности капитала (Базель-II)
- •3. Три группы ключевых принципов нового соглашения
- •4. Вопросы международного взаимодействия
- •5. Реализация стандарта "Базель-II"
- •6. Предложения по усовершенствованию стандарта "Базель-II"
- •IX. Международная организация комиссий по ценным бумагам
- •1. Цели и принципы регулирования рынка ценных бумаг
- •2. Правила поведения
- •3. Многосторонний меморандум о взаимопонимании
- •4. Прочая деятельность
- •5. Обязанности по раскрытию информации о публичных офертах
- •6. Сотрудничество Международной организации комиссий
- •X. Международная ассоциация органов страхового надзора (маосн)
- •1. Принципы
- •2. Стандарты
- •3. Руководства
- •XI. Объединенный форум
- •XII. Международные форумы (помимо группы двадцати)
- •XIII. Всемирная торговая организация
- •1. Историческая справка
- •2. Задачи и структура Всемирной торговой организации
- •3. Соглашение об учреждении вто
- •1. Основы
- •2. Принцип наибольшего благоприятствования
- •3. Обязательство по предоставлению доступа на рынок
- •4. Национальный режим
- •5. Прозрачность
- •1. Приложение по финансовым услугам
- •2. Временное соглашение
- •3. Соглашение по финансовым услугам (пятый протокол к гатс)
- •4. Договоренность об обязательствах по финансовым услугам
- •XIV. Организация объединенных наций
- •1. Резолюции о борьбе с терроризмом
- •2. Международная конвенция о борьбе
- •3. Всеобъемлющая конвенция о международном терроризме
- •4. Глобальная стратегия борьбы с терроризмом
- •XV. Организация экономического сотрудничества и развития (оэср)
- •§ 4. Финансовое право европейского союза
- •I. Введение
- •II. Обзор финансового права европейского союза
- •1. План действий в области финансовых услуг
- •2. Процедура Ламфалусси
- •3. Экономический и валютный союз
- •1. Законодательная инициатива
- •2. Комитеты
- •3. Валютный союз
- •III. Основные свободы в законодательстве ес
- •IV. Нормы вторичного права ес в области финансовых услуг
- •1. Директива о банках
- •2. Требования к размеру собственного капитала
- •3. Страхование вкладов
- •4. Возмещение средств инвесторов
- •1. Директива о платежных услугах
- •2. Единое европейское платежное пространство (sepa)
- •3. Клиринг и производство расчетов
- •1. Директива "о рынках финансовых инструментов"
- •2. Клиринг и производство расчетов
- •V. Новая структура надзора в европейском союзе
- •§ 5. Борьба с отмыванием денег, организованной преступностью и финансированием терроризма
- •I. Вводные замечания и краткий обзор
- •II. Правила надлежащего осуществления банковской деятельности (vsb 08): принцип "знай своего клиента"
- •1. Идентификация контрагента
- •2. Выявление выгодоприобретателя
- •3. Процедура для работы с организациями,
- •4. Носители профессиональной тайны
- •5. Санкции
- •III. Международные рекомендации
- •1. Целевая группа по финансовым мерам борьбы
- •2. Вольфсбергские принципы
- •3. "Патриотический акт" - Закон сша
- •4. Директива ес об отмывании денег
- •1. Конвенция оон
- •2. Меры, принимаемые Европейским союзом
- •IV. Борьба с отмыванием денег в швейцарии
- •1. Действующий закон
- •2. Практика применения закона
- •3. Надзорная концепция Закона об отмывании денег
- •4. Обязанности финансового посредника
- •5. Организационные требования
- •1. Исходная ситуация
- •2. Изменения в Уголовном кодексе
- •3. Изменения в Законе об отмывании денег
- •4. Изменения в таможенных правилах
- •1. Первое постановление службы надзора
- •2. Пересмотр Постановления об отмывании денег
- •3. Постановление о предотвращении отмывания денег
- •4. Постановление Федерального совета о профессиональном
- •5. Отношения с банками-корреспондентами
- •6. Контроль правовых и имиджевых рисков
- •V. Борьба с организованной преступностью в швейцарии
- •§ 6. Швейцарский национальный банк, валютная и финансовая система
- •I. Конституционные и законодательные основы валютной системы и деятельности швейцарского национального банка
- •II. Золото
- •III. Закон о валюте и платежных средствах
- •IV. Федеральный закон о национальном банке
- •1. Акционерное общество с особым законодательным статусом
- •2. Независимость и подотчетность
- •3. Органы Швейцарского национального банка
- •1. Проведение монетарной и валютной политики Швейцарии
- •2. Обеспечение ликвидностью
- •3. Снабжение наличными деньгами
- •4. Упрощение и обеспечение функционирования безналичных
- •5. Управление валютными резервами
- •6. Обеспечение стабильности финансовой системы
- •7. Международная валютная кооперация
- •8. Оказание банковских услуг Конфедерации
- •1. Введение
- •2. Функции Швейцарского национального банка
- •3. Надзор за минимальным размером резервов
- •4. Контроль над платежными системами и системами
- •5. Административная процедура и правовая защита
- •V. Пакет мер для ubs ag
- •1. Введение
- •2. Процедура передачи неликвидных активов
- •3. Кредит Швейцарского национального банка,
- •4. Правовая структура snb StabFund kGkK
- •5. Финансирование кредита Швейцарского национального банка
- •6. Ядовитая пилюля
- •1. Общая информация
- •2. Правовая основа
- •3. Условия предоставления займа с обязательной конвертацией
- •4. Выбор инструментов
- •5. Прекращение займа с обязательной конвертацией
- •VI. Крупные банки: "too big to fail"
- •1. Введение
- •2. Надзор за крупными банками в Швейцарии
- •3. Сотрудничество Швейцарского национального банка
- •4. Международные изменения
- •5. Швейцарская экспертная комиссия
- •6. Выводы
- •§ 7. Служба надзора за финансовыми рынками как комплексный надзорный орган
- •I. Пересмотр норм финансового надзора: служба надзора за финансовыми рынками как комплексный надзорный орган
- •1. Организационная структура
- •2. Органы службы надзора за финансовыми рынками
- •3. Финансирование и ответственность
- •4. Инструкции
- •II. Закон о службе надзора за финансовыми рынками
- •1. Аудит
- •2. Цели постановления о контроле за финансовыми рынками
- •3. Условия лицензирования
- •4. Контроль и координация действий
- •5. Аудит
- •1. Обзор
- •2. Другие инструменты надзора
- •I. Отзыв разрешения (ст. 37 Закона о службе надзора за финансовыми рынками).
- •1. Порядок назначения проверяющих
- •2. Принудительное применение финансового права проверяющими
- •3. Задачи и сферы действия
- •1. Обзор
- •2. Изменения в рамках введения в действие
- •3. Административные санкции:
- •4. Уголовно-правовые меры
- •1. Организационные проблемы
- •2. Международные проблемы
- •3. Первые результаты и новые проекты:
- •III. Контроль над финансовыми рынками в свете антимонопольного законодательства
- •IV. Сотрудничество швейцарских административных органов (административная помощь внутри страны)
- •V. Международная административная помощь
- •§ 8. Банки и банковский надзор
- •I. Необходимость в правовых нормах банковского надзора
- •II. Обзор источников банковского права
- •III. Определение термина "банк"
- •IV. Работа службы надзора за финансовыми рынками с несанкционированной (т.Е. Незаконной) деятельностью
- •V. Условия лицензирования
- •VI. Виды банков в поднадзорной сфере
- •1. Формы проведения электронных банковских операций
- •2. Правовые основы и практика службы надзора
- •3. Риски при осуществлении электронных банковских операций
- •VII. Правила коммерческой деятельности
- •1. Три группы ключевых принципов нового соглашения
- •2. Регулирование в Швейцарии
- •VIII. Отчетность
- •IX. Консолидированный надзор
- •X. Санирование банков, ликвидация банков (конкурсное производство) и защита прав вкладчиков
- •1. Принятие защитных мер
- •2. Процедура санирования
- •3. Ликвидация банка (конкурсное производство)
- •4. Страхование банковских вкладов
- •5. Проект Закона о страховании банковских вкладов
- •6. Ответственность учредителей, органов банка,
- •XI. Положение о международной передаче информации
- •XII. Контроль на местах
- •XIII. Невостребованные активы
- •XIV. Отраслевые соглашения и директивы
- •1. Конвенция XIII об упрощении инкассирования
- •2. Директива Объединения швейцарских банкиров
- •3. Директива Объединения швейцарских банкиров
- •4. Директива Объединения швейцарских банкиров
- •5. Директива Объединения швейцарских банкиров
- •6. Директива Объединения швейцарских банкиров
- •7. Соглашение швейцарских банков
- •8. Правила поведения торговцев ценными бумагами
- •9. Директива о распределении ценных бумаг
- •10. Директива Объединения швейцарских банкиров
- •§ 9. Швейцарское биржевое право: регулирование деятельности торговцев ценными бумагами, бирж и участников рынка
- •I. Швейцарское биржевое право
- •1. История
- •2. Цель закона и объем правовой защиты
- •3. Структура, содержание и сфера действия Закона
- •4. Определения и сфера регулирования
- •5. Структура административного контроля
- •1. Постановления к Закону о биржах
- •2. Другие нормативные акты и циркуляры
- •II. Регулирование деятельности торговцев ценными бумагами
- •1. Положения Закона о биржах и торговле ценными бумагами
- •2. Правила допуска к торгам, установленные
- •1. Обязанности по ведению журналов учета
- •2. Правила поведения
- •III. Биржевое регулирование
- •1. Основные принципы
- •2. Отдельные структурные области
- •1. Совет по регулированию
- •2. Служба биржевого регулирования six
- •3. Юридические службы
- •1. Применение санкций в отношении эмитентов
- •2. Применение санкций в отношении участников
- •1. Общие положения
- •2. Расследование
- •3. Процедуры комиссии по санкциям
- •4. Средства правовой защиты
- •5. Информирование общественности
- •1. Задачи
- •2. Состав, выборы и правила отклонения членов
- •3. Процедуры
- •1. Основные положения
- •2. Процедура разбирательства в арбитражном суде
- •3. Кассационная жалоба и пересмотр решения
- •I. Торги и узансы
- •1. Положения о торгах
- •2. Правила поведения членов биржи и торговцев
- •3. Биржевая торговля
- •4. Исполнение приказа
- •5. Книга заказов на торгуемые ценные бумаги
- •6. Стандартные лоты
- •7. Обязанность по раскрытию информации
- •8. Критические объемные сделки
- •9. Информационная политика six
- •10. Рыночный контроль
- •11. Узансы
- •12. Борьба с рыночными злоупотреблениями
- •14. Организационные обязанности торговцев ценными бумагами
- •I. Проверка кредитоспособности и составление рейтингов
- •1. Интернационализация
- •2. От virt-X к швейцарскому сегменту первого эшелона
- •IV. Международные биржевые альянсы - средство укрепления международного финансового сообщества
- •1. Кассовый рынок
- •2. Рынок производных инструментов
- •1. Scoach
- •2. Eurex
- •3. Nyse Euronext
- •4. Nasdaq omx Group, Inc
- •5. Индексная компания stoxx
- •6. Директива о рынках финансовых инструментов
- •7. Группа Чикагской товарной биржи: объединение Чикагской
- •8. Turquoise
- •10. Swiss Block
- •IX: запланированное слияние Deutsche ag (dbag)
- •2. Jiway и Nasdaq Deutschland
- •V. Клиринг и производство расчетов
- •1. Понятие и цель
- •2. Автономная вертикаль или горизонтальные сети
- •3. Многообразие в Европе
- •4. Пример проведения операции
- •1. Европейские тенденции
- •2. Другие международные инициативы в области
- •§ 10. Акционерное и биржевое право: регулирование
- •Деятельности эмитентов, раскрытия информации,
- •Слияний и поглощений; системы компенсаций,
- •В частности, в финансовом секторе
- •I. Акционерное общество в свете правовых норм рынка капиталов
- •1. Распределение полномочий
- •2. Оплата акций
- •3. Предложения по изменению законодательства с целью
- •II. Развитие организационно-правовой формы акционерного общества
- •1. Роль акционерного общества в экономике
- •2. Изменения в законодательстве
- •1. Общие сведения
- •2. Швейцарский кодекс наилучшей практики
- •I. Акционеры
- •II. Правление и руководство компании
- •III. Аудит
- •IV. Раскрытие информации
- •3. Директива
- •4. Правление
- •5. Внутренняя ревизионная комиссия
- •6. Руководство компании
- •7. Ответственность и наказуемость
- •1. Исходная ситуация
- •2. Действующие швейцарские нормы, включая новую
- •3. Влияние финансового кризиса на регулирование системы
- •4. Международные тенденции
- •5. Дальнейшее развитие регулирования вознаграждений
- •I. Доклад комиссии по правовым вопросам от 20 мая 2010 г.
- •III. Вопросы акционерного права
- •1. Именные акции
- •2. Акции на предъявителя
- •3. Голосующие акции с низкой номинальной стоимостью
- •4. Сертификаты долевого участия
- •1. Право голоса банков-депозитариев
- •2. Предоставление финансового отчета
- •3. Право акционеров на информацию и ознакомление
- •4. Проведение внеочередной проверки
- •5. Право на созыв собрания и внесение вопросов
- •1. Обзор
- •2. Изменения в законодательстве о рынках капитала
- •I. Резервы
- •IV. Котировка: допуск ценных бумаг к биржевым торгам
- •1. Пересмотр
- •2. Содержание регламента котировки
- •1. Требования к эмитентам
- •2. Требования к ценным бумагам
- •3. Обязанность публиковать информацию при котировке;
- •1. Периодическая отчетность
- •2. Правила составления отчетности
- •3. Сегментирование
- •4. Правила моментальной публикации существенных сведений
- •5. Директивы Швейцарской биржи
- •6. Независимость ревизионной комиссии
- •7. Последствия котировки на бирже с точки зрения
- •V. Обязанность по составлению проспекта и ответственность за содержание проспекта
- •VI. Облигации и сообщество кредиторов
- •VII. Обязанности по раскрытию информации в биржевой сфере
- •1. Общие сведения
- •2. Обязанность по раскрытию информации
- •3. Обязанность по раскрытию информации
- •VIII. Публичные оферты и обязанность по объявлению оферты
- •1. Общие сведения
- •2. Признаки обязательной оферты
- •3. Предварительная заявка об оферте
- •4. Информация для покупателя - проспект оферты
- •5. Обязанности целевой компании и меры защиты
- •6. Промежуточный результат
- •7. Дополнительный срок
- •8. Итоговый отчет
- •IX. Практика комиссии по слияниям и поглощениям (распоряжения)
- •X. Нападение и защита
- •§ 11. Дематериализация ценных бумаг
- •I. Вводные замечания
- •II. Концепция ценной бумаги
- •1. Определение глобального депонирования
- •2. Распоряжение ценными бумагами, находящимися
- •3. Депонирование в стороннем депозитарии
- •1. Определение
- •2. Распоряжение бездокументарными ценными бумагами
- •III. Статус депозитов в случае конкурсного производства в отношении банка-депозитария
- •IV. Международное частное право
- •1. Сфера действия
- •2. Применимое право
- •3. Ратификация
- •1. Сфера действия
- •2. Права владельца счета
- •3. Приобретение и продажа ценных бумаг,
- •4. Установление гарантий
- •5. Арест и конфискация имущества
- •6. Обязанности депозитария
- •7. Права владельца счета при ликвидации депозитария
- •V. Недостатки в прежних нормах швейцарского права
- •VI. Разработка закона о бездокументарных ценных бумагах
- •VII. Закон о бездокументарных ценных бумагах
- •1. Возникновение бездокументарных ценных бумаг
- •2. Прекращение существования бездокументарных ценных бумаг
- •1. Обеспечение кредитового сальдо бездокументарных ценных
- •2. Право на преимущественное удовлетворение требований
- •1. Распоряжение через кредитование счета
- •2. Установление обеспечения
- •3. Право владельца счета давать указания
- •4. Правила сторнирования
- •5. Защита добросовестного приобретателя
- •6. Обратная проводка
- •§ 12. Законодательство о фондах коллективных инвестиций
- •I. Законодательство о фондах коллективных инвестиций
- •1. Обзор
- •2. Общая либерализация норм
- •3. Расширение сферы действия
- •4. Введение новых форм юридических лиц
- •5. Соблюдение равенства швейцарских
- •6. Упрощенный проспект по структурированным продуктам
- •7. Полный пересмотр Закона о коллективных инвестициях
- •II. Закон о коллективных инвестициях
- •III. Фонды коллективных инвестиций
- •1. Контрактный инвестиционный фонд
- •2. Инвестиционная компания с переменным капиталом
- •3. Виды открытых фондов коллективных инвестиций
- •1. Коммандитное товарищество для коллективных инвестиций
- •2. Инвестиционная компания с постоянным капиталом
- •1. Лицензирование
- •2. Оформление разрешений
- •3. Правила поведения
- •I. Бухгалтерский учет, аудит и надзор
- •1. Бухгалтерский учет и аудит
- •2. Надзор
- •1. Базовое решение Федерального суда
- •2. Предпосылки ретроцессий
- •3. Надзорное регулирование в Швейцарии
- •4. Европейские тенденции
- •§ 13. Страховые компании и страховой надзор
- •I. Правовые основы
- •1. Закон о страховом надзоре
- •II. Обязанность предоставления информации и полномочия
- •2. Перестрахование
- •3. Закон о договорах страхования
- •II. Осуществление страхового надзора службой надзора за финансовыми рынками
- •III. Социальное страхование
- •IV. Новые тенденции
- •§ 14. Ипотечные закладные листы в швейцарии и ценные бумаги, обеспеченные недвижимостью
- •I. Ипотечные закладные листы в швейцарии
- •1. Центры по работе с ипотечными облигациями
- •2. Формы ипотечных закладных листов
- •II. Ценные бумаги, обеспеченные недвижимостью, и структурированные продукты секьюритизации
- •§ 15. Уголовные санкции в области финансового права и международная правовая помощь
- •I. К понятию "финансового уголовного права"
- •II. Уголовные нормы, защищающие правила поведения на финансовом рынке
- •III. Распространение ложных сведений о компании
- •IV. Мошенничество / подделка документов
- •V. Уголовные нормы, направленные на борьбу с коррупцией
- •VI. Наказуемость юридического лица
- •VII. Соглашение о признании вины в случае возмещения ущерба (ст. 53 уголовного кодекса)
- •VIII. Международная правовая помощь по уголовным делам
- •1. Договор о присоединении к Шенгенскому соглашению
- •2. Соглашение ес о борьбе с мошенничеством
- •1. Исполнение ходатайств
- •2. Спонтанная правовая помощь
- •3. Средства правовой защиты
- •§ 16. Банковская тайна и международная правовая и административная помощь в сфере налогообложения
- •I. Банковская клиентская тайна
- •II. Международная правовая и административная помощь в сфере налогообложения
- •1. Налоговые оазисы и государства,
- •2. Расширение доступа к банковской информации
- •1. Введение
- •2. Правовая помощь после "Шенгена"
- •3. Условия, предусмотренные
- •4. Положение банковской клиентской тайны
- •1. Введение
- •2. Типовое соглашение оэср
- •3. Соглашения об избежании двойного налогообложения
- •1. Введение
- •2. Система квалифицированных посредников
- •3. Дело против ubs в связи с трансграничными операциями
- •4. Вопрос о возможности предоставления
- •5. Вопрос о правомерности распоряжения службы надзора
- •6. Дело против неустановленных сотрудников банка и
- •7. Постановление Федерального административного суда
- •8. Последствия и перспективы
- •§ 17. Правовые основы и институты финансового рынка (краткий обзор)
- •I. Конституция и правовые основы
- •1. Конституция
- •2. Рыночная ориентация
- •3. Денежно-кредитная политика и национальный
- •II. Рыночная политика
- •1. Предпосылки государственного вмешательства
- •2. Она может издавать предписания о финансовых услугах в других сферах.
- •3. Она издает предписания о частном страховании".
- •2. Анализ соотношения эффективности и затрат
- •III. Регулирование финансового рынка и его цели
- •1. Вводные замечания
- •2. Биржевое законодательство
- •3. Закладные листы и ипотечные организации
- •IV. Системная защита
- •1. Микро- и макропруденциальный надзор
- •2. Системная защита как новая задача центральных банков
- •V. Инструменты регулирования
- •1. Важные инструменты
- •2. Стандартизация
- •VI. Предотвращение отмывания денег
- •1. Развитие
- •2. Саморегулирование ("знай своего клиента")
- •3. Правовая помощь
- •VII. Структура и архитектура системы интегрированного надзора
- •1. Надзор за финансово-кредитными организациями
- •2. Дуалистическая система
- •3. Расширение горизонтов надзора
- •4. Образец организации органов надзора
- •5. Сферы надзора за финансовыми рынками
- •VIII. Практика осуществления надзора и правоприменение
- •1. Вводные замечания
- •2. Процесс
- •§ 18. Финансово-правовые отношения швейцарии с россией и странами - членами возглавляемой швейцарией группы международного валютного фонда
- •I. Роль швейцарского национального банка
- •II. Российско-швейцарские банковские отношения и консолидированный надзор за банковской деятельностью
- •III. Вопросы межгосударственной правовой и административной взаимопомощи
- •IV. Швейцария как место международного арбитража
- •V. Финансово-экономические отношения и связи
- •Предметный указатель
X. Нападение и защита
A. Глоссарий
531. В литературе о слияниях и поглощениях используется ряд специальных понятий, которые описывают типичные ситуации и способы действий. Все эти термины, пришедшие из англо-американского языкового пространства, стали профессионализмами. Некоторые из них кратко разъясняются ниже в контексте швейцарского права. В швейцарском праве критерием оценки (выражаясь современным языком - бенчмарком) всегда должен служить общественный интерес, и, как правило, необходимо взвешивание различных интересов.
532. Формы "ядовитых (или "отравленных") пилюль" ("Poison Pills") разнообразны. Механизм прост: создаются права преимущественного приобретения или правовые отношения, которые будут активированы в будущем, а до того времени не действуют. Например, преимущественные права приобретения новых акций или опционы распределяются между акционерами в качестве дивидендов и в случае враждебного поглощения дают их владельцам право купить у компании акции по заранее определенной цене. Речь идет о запрограммированном разводнении акционерного капитала или о снижении его качества в иной форме. Экономическая основа компании к моменту поглощения подрывается, и потенциальному покупателю такого предприятия напрямую или косвенно передается финансовое бремя. Это способ отпугнуть от попытки поглощения.
533. Механизм "ядовитых пилюль", препятствующий переходу контроля, противоречит, среди прочего, нормам акционерного права, так как наносит компании долгосрочный вред. В этом случае нарушаются ст. ст. 652b, 659, 706, 706b, 717 Кодекса обязательственного права и п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Подп. d п. 2 ст. 36 Постановления о слияниях и поглощениях, однако, допускает выпуск акций без предоставления преимущественного права на их приобретение, если решение о формировании разрешенного капитала явно предусматривает эмиссию в случае предложения о поглощении. Но за выпуск акций по слишком низким ценам налагаются санкции.
534. "Золотые парашюты" ("Golden Parachutes") - это выходные пособия для ведущих руководителей в случае нежелательной смены контроля над компанией. Такая мера тоже может сделать поглощение менее привлекательным, если подлежащие выплате компенсации составляют значительные суммы.
535. Схемы, подобные "золотым парашютам", - долгосрочные соглашения о предоставлении услуг (Long-term Service Agreements) или контракты менеджеров (Management Contracts). Такие договоры могут быть расторгнуты приобретателем компании только после возмещения ущерба, в результате чего и возникает "золотой парашют".
536. В соответствии с подп. c п. 2 ст. 36 Постановления о слияниях и поглощениях и с точки зрения акционерного права "золотые парашюты" незаконны, если их размер превышает экономически оправданную и надлежащую компенсацию и она действительно становится "золотой". В данном случае решающую роль также играют интересы компании. Против соразмерных компенсаций при увольнении возражений не возникает (по крайней мере если в первоначальном трудовом договоре имелась статья о смене руководства, Change of Control), причем соразмерность определяется результатами, которых достиг соответствующий специалист, и финансовым положением компании. Существуют планы запретить такие выплаты в рамках реформы акционерного права.
537. Гринмейл (Green Mail(ing)) означает обратный выкуп эмитентом своих акций за приличное вознаграждение (т.е. по цене выше рыночной) у компании, угрожающей поглощением, которая своим пакетом акций оказывает давление на правление и руководство. Такая операция может стать нарушением п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, согласно которому с момента публикации предложения о поглощении (или предварительной заявки) до публикации результатов правление не имеет права заключать юридические сделки, если они могут в значительной мере изменить активы или пассивы компании. Также следует принимать во внимание ст. 659 Кодекса обязательственного права (касающуюся приобретения собственных акций) и уголовное наказание за инсайдерскую торговлю согласно ст. 161 Уголовного кодекса. Кроме того, в этом случае у компании изымаются средства в ущерб собственно акционерам, т.е. с экономической точки зрения дивиденды выплачиваются только одному акционеру. Это противоречит принципу равноправия, закрепленному в п. 2 ст. 717 Кодекса обязательственного права.
538. Действие классифицируется как незаконное, если остальные акционеры в нем не заинтересованы. Для этого требуется согласие всех других акционеров <396>.
--------------------------------
<396> См.: Watter, . S. 361.
539. П. Бекли признает такие действия допустимыми лишь тогда, когда дальнейшее отчуждение юридически и фактически гарантировано в разумных пределах: в этом случае в действительности приобретение собственных акций не происходит и, следовательно, не действуют ограничения, установленные в ст. 659 Кодекса обязательственного права <397>.
--------------------------------
<397> , Aktienrecht. S. 561.
540. Блэкмейл (Black Mailing) аналогичен гринмейлу за тем исключением, что в данном случае требования "нападающего" об обратном выкупе компанией собственных акций представляют собой шантаж.
541. Концепция "белого рыцаря" ("White Knight") состоит в том, что предприятие ищет третью сторону, которая поглотит целевую компанию или приобретет ее контрольный пакет. Проведение этой операции часто поручается правлению, поскольку интересы акционеров будут защищены наилучшим образом в случае, если они смогут выбрать на "аукционе" лучшее предложение.
542. Часть теоретиков <398> называют "блокирующие" статьи ("Lock-up") статьями петрификации. Они требуют для принятия определенных решений большего количества голосов, чем оговорено в законе (п. 2 ст. 704 Кодекса обязательственного права), в результате чего компания фактически "окаменевает".
--------------------------------
<398> , Aktienrecht. S. 1470.
543. Но в основном в теории и на практике под этим понимаются положения, которые изначально исключают любое вмешательство третьей стороны. "Блокирующие" статьи служат, например, для определения высоких неустоек при расторжении договора о слиянии, предоставления права опциона, права на покупку важных активов компании или передачу акций, для установления компенсационных выплат. Эти статьи особенно часто используются в тех случаях, когда договор заключается с "белым рыцарем".
544. "Блокирующие" статьи считаются допустимыми, "если правление имеет основания добросовестно полагать, что блокирование служит интересам акционеров" <399>. Тогда такие статьи приобретают законную силу и нет причин опасаться ответственности. "Блокирование" не должно в значительной степени ограничивать свободу принятия решений на общем собрании акционеров. Эти статьи признаются оправданными, если они обеспечивают возможность заключения выгодного договора о слиянии или защищают заключенный договор о слиянии до его осуществления от нападок третьих сторон (например, только на одну из участвующих компаний).
--------------------------------
<399> Watter, . S. 360 и далее.
545. Под "выжженной землей" ("Scorched Earth") и "драгоценностями короны" ("Crown Jewels") следует понимать оборонительную покупку или продажу важных активов компании. Такой прием призван сделать компанию непривлекательной для покупателя. В этом случае препятствием являются п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и ст. ст. 35 и 36 Постановления о слияниях и поглощениях. Но, с другой стороны, при наличии веских причин обязательная оферта может сопровождаться оговорками, и одна из них заключается в том, "что конкретно обозначенные экономические составляющие целевой компании не должны быть изменены" (п. 2 b ст. 36 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 13 Постановления о слияниях и поглощениях).
546. "Выжженная земля" означает, с одной стороны, продажу многих активов компании, представляющих интерес, и, с другой стороны, беспощадную пропагандистскую кампанию против "агрессора".
547. Когда речь идет о "драгоценностях короны", имеется в виду продажа или покупка дополнительных активов, которая по юридическим или фактическим причинам делает компанию неинтересной или "неудобоваримой" для агрессора.
548. Проблемы возникают в случае, если правление нарушает обязанность добросовестного ведения дел (ст. 717 Кодекса обязательственного права) и причиняет ущерб акционерам, слишком дешево продавая активы или слишком дорого покупая компании, поскольку тогда подрывается экономическая основа предприятия.
549. "Защита Пэк-Мена" ("Pac-Man") заключается в том, что в ответ на предложение о поглощении поглощаемая компания делает покупателю встречное предложение о покупке. Правление может использовать эту стратегию, только не нарушая обязанность добросовестного ведения дел (ст. 717 Кодекса обязательственного права). Этот прием влечет за собой реструктуризацию активов компании, которая едва ли может увенчаться успехом, поскольку в такой схеме из-за перекрестного долевого участия возникают чрезвычайно запутанные ситуации. Кроме того, покупка акций агрессора должна быть обоснована с коммерческой точки зрения.
550. Если члены правления или руководства (с согласия правления) приобретают свою собственную компанию путем скупки контрольного пакета акций, это называют внутренним управленческим выкупом (Management-Buy-out). Для компаний с большим основным капиталом проблема состоит в том, что происходит массированное стороннее финансирование, причем за счет активов компании. Вопросы налогообложения играют важную роль. И здесь следует учитывать ограничения, связанные с целью деятельности компании, обязанностями правления по добросовестному ведению дел и требованием равноправия акционеров (ст. 717 Кодекса обязательственного права), а также интересы компании, риск уголовного преследования за инсайдерскую торговлю согласно ст. 161 Уголовного кодекса и принцип работы на одинаковых основаниях (правлению поглощающей компании нельзя предоставлять условия, которые не были бы предоставлены независимому третьему лицу, не связанному с компанией близкими отношениями). Кроме того, запрещается скрытое распределение прибыли в целях снижения внешнего долга.
551. Под борьбой за доверенности на голосование (Proxy Fights) понимают борьбу за голоса на общем собрании акционеров, популярную в американской юридической практике. Правление может попытаться заранее настроить известных ему владельцев именных акций в нужном ключе. Для этого агрессор должен мобилизовать прессу. До сих пор Швейцарии было запрещено предоставлять доступ к реестру акционеров для этой цели, поскольку это затрагивает права других акционеров, заинтересованных в сохранении тайны <400>. В остальном в Швейцарии нет ограничений на вербовку голосов, представляемых по доверенности органам-представителям, если привлекается независимый представитель на голосовании (ст. 689c Кодекса обязательственного права).
--------------------------------
<400> Forstmoser/Meier-hayoz/Nobel. S. 556.
B. Влияние положений о поглощении
552. Обязанность поглощения, установленная Законом о биржах, тормозит тенденцию к поглощениям благодаря тому, что процедура обязательной оферты в соответствии со ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами делает поглощение компаний дороже. Как правило, уже невозможно приобрести пакет голосующих акций котируемой компании, превышающий 33 1/3% голосов, не объявляя обязательную оферту остальным акционерам. Благодаря обязанности по раскрытию информации эти намерения очень быстро становятся известны на рынке.
553. В связи с этим федеральный суд в решении <401> от 2 июля 2001 г. в отношении обязанности объявлять публичную оферту в соответствии со ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами постановил <402> следующее.
--------------------------------
<401> Не опубликованное решение федерального суда от 2 июля 2001 г. (BGE 2A.394/2000) по делу Baumgartner Papiers Holding SA против Edelmann Value Fund Ltd.
<402> См.: разъяснения в EBK, Bulletin 42/2002. S. 31 и далее.
Обязанность делать публичную оферту не зависит от того обстоятельства, может ли акционер воспользоваться пакетом имеющихся у него голосов или нет; достаточно, чтобы размер его долевого участия превышал 33 1/3% голосующих акций целевой компании. Это решение подразумевает, что расчет процентной доли голосующих акций, при достижении которой наступает обязанность делать оферту, включает в себя и акции, фактически не позволяющие осуществить право голоса в силу того, что вступает в силу уставное ограничение количества признаваемых приобретателей котирующихся именных акций (ст. 685d Кодекса обязательственного права).
Гражданское право не предоставляет Швейцарской банковской комиссии полномочий издать распоряжение в отношении целевой компании, требующее созвать общее собрание акционеров, чтобы выяснить целесообразность сохранения, изменения или отмены положения устава об ограничении количества признаваемых приобретателей котирующихся именных акций.
554. С другой стороны, в условиях оферты уже давно допускается оговаривать изменения в уставе.
555. Считается, что рынок контрольных пакетов акций (рынок корпоративного контроля) регулирует деятельность руководителей, работающих неудовлетворительно <403>. Таким образом, устанавливается связь с требованиями к корпоративному управлению. Верно ли это с эмпирической точки зрения, пока не доказано, поскольку приобретатели компаний, как правило, руководствуются не столько перспективами прибыли от улучшения использования ресурсов компании, сколько предпринимательской логикой слияния фирм. Можно даже высказать смелое предположение, что хорошие компании - более предпочтительные кандидаты на поглощение, чем плохие. Поэтому тезис о том, что хороший курс акций является лучшим средством защиты, остается сомнительным.
--------------------------------
<403> Schenker. S. 9.
556. В ситуации поглощения ссылка на интересы компании в конечном счете слабо влияет на принятие решений. Правление, которое после поглощения обычно заменяется, в своих решениях не должно, однако, руководствоваться интересами собственного "выживания": оно обязано по-прежнему добросовестно исполнять свои обязанности. Органом, принимающим решения в ситуации поглощения, может быть только собрание акционеров; это подтверждается и ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Данное положение регулирует распределение обязанностей при поглощении, поэтому нужно с осторожностью подходить к ссылке на решение BGE 116 II 320 (расширение полномочий правления в чрезвычайных ситуациях), особенно перед намечающимся поглощением.
557. Следует особо упомянуть попытку враждебного поглощения Sulzer AG компанией InCentive Capital AG. В частности, представляет интерес то, что условия оферты предусматривали изменения в уставе в комбинации с решениями, которые должно принять общее собрание акционеров поглощаемой компании (например, избрание членов правления, лояльных приобретателю) <404>. Комиссия по слияниям и поглощениям отметила, что персональные изменения в правлении целевой компании не являются редкостью как при дружественном, так и при враждебном поглощении. Общее собрание акционеров в прежнем составе может свободно решать, устраивают ли его такие изменения на уровне руководства. Если большинство голосует за смену правления, это соответствует воле акционерного общества. Поэтому внесение соответствующих условий в публичную оферту допустимо с точки зрения как биржевого, так и акционерного права <405>.
--------------------------------
<404> См.: Empfehlung I der UEK vom 19. 2001 i.S. InCentive Capital AG/Sulzer AG.
<405> Empfehlung I der UEK vom 19. 2001 i.S. InCentive Capital AG/Sulzer AG, обоснование 6.2.
558. Доклад, который составляет правление в соответствии с правилами поглощения, закрепленными в Законе о биржах и торговле ценными бумагами, должен соответствовать исполнительным инструкциям, изданным комиссией по слияниям и поглощениям (п. 3 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 30 и далее Постановления о слияниях и поглощениях), и адекватно отражать ситуацию. В этом случае правление становится своего рода доверительным управляющим, действующим от имени акционеров. Разумеется, оно находится в сложной ситуации. Правлению нельзя предъявлять невыполнимых требований, поскольку у него также есть собственные интересы. Поэтому в рамках объективного изложения фактов правлению должна быть предоставлена свобода для пропаганды.
559. Пункт 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами не следует понимать таким образом, что оборонительными решениями общего собрания акционеров можно "запастись заранее", а в случае угрозы поглощения - реализовывать их через правление. Это препятствовало бы формированию независимого мнения акционерами как раз в ситуации поглощения. Поэтому при принятии защитных решений, рассчитанных на будущее применение, общее собрание акционеров может предусмотреть лишь формирование разрешенного или условного капитала с явной оборонительной целью (подп. d п. 2 ст. 36 Постановления о слияниях и поглощениях).
560. Дискуссия о "запасных" оборонительных решениях значительно замедлила работу Европейского союза над Директивой, регулирующей предложения о поглощении (Директива N 13).
561. Но п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами не следует трактовать в том смысле, что полномочия, предусматриваемые акционерным правом, не претерпевают никаких изменений. Напротив, в отношении сделок, которые влекут за собой значительное изменение активов или пассивов компании, полномочия правления переходят к общему собранию акционеров. Однако основная идея заключается в том, чтобы положения п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами как можно меньше влияли на полномочия, вытекающие из норм акционерного права.
C. Инструменты акционерного права в сфере поглощений
562. Принцип равноправия акционеров, закрепленный в швейцарском акционерном праве (подп. 3 п. 2 ст. 706 и п. 2 ст. 717 Кодекса обязательственного права), запрещает эмиссии, ведущие к разводнению основного капитала только в ущерб агрессору.
563. Но общее собрание акционеров вправе заранее принять решение о формировании разрешенного или условного капитала. Возникает вопрос, может ли правление использовать эти инструменты без учета преимущественного права приобретения или преимущественного права подписки на конверсионный либо опционный заем, если эти полномочия делегированы ему ввиду возникновения угрозы поглощения (что вполне допустимо) (BGE 121III 238 и далее, обоснование 4). Необходимым условием является наличие уважительной причины (в соответствии с п. 2 ст. 652, п. 2 ст. 653c Кодекса обязательственного права). В рамках добросовестного исполнения своих обязанностей правление имеет право использовать такие инструменты и в ситуации поглощения. Это следует, в частности, из п. 2 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.
564. Классический квинтет (уставных) средств защиты, предусмотренных в швейцарском акционерном праве, включает в себя комбинацию винкуляции с процентной оговоркой, ограничение права голоса, ограничение представительства, усложнение смены правления и изменения определенных статей устава в рамках голосования. Но эти средства имеют ограниченный эффект. Как правило, они дополняются групповыми оговорками, чтобы обеспечить максимальное ограничение права голоса (при необходимости - и права голоса, предоставляемого акциями на предъявителя). Об эффективности групповых оговорок, которая зависит и от их формулировки, существуют различные мнения.
565. Лучшей защитой является владение контрольным пакетом акций. Но может оказаться достаточно и 33 1/3% голосов плюс одна акция (блокирующее меньшинство), если список важнейших решений, перечисленных в ст. 704 Кодекса обязательственного права, расширен в уставе. Тогда существует широкая свобода для достижения порога в 50% (ст. 52 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).